当然,承认公证的公权性并不否认公证具有一定的自由性或者自由职业性,即公证具有双重属性。目前承认公证的自由性不仅可以将市场机制引入到公证中,而且也为以后公证的转轨奠定基础。公证的自由性体现在:公证机构既是受权于国家执行公务,又是从事法律服务的特殊中介机构;公证机构和公证人承担民事赔偿责任;建立民间的公证协会。
关于公证的作用,公证正发挥着越来越广泛的作用。公证主要作为一种预防性的司法证明制度,其传统作用是保全证据、保障民事权利、预防纠纷、疏减讼源、稳定社会秩序,促进市场经济顺畅发展。由于社会的进步及公证制度的发展,除传统的功能外,公证还具有协助当事人创设新的法律关系或者法律状态,通过公证员行使阐明权,为双方当事人规划设计生活、生产或者经营。从另一角度来讲,公证的产生源于社会对信用的需要,公证制度在国家信用体系中占有重要的地位,完善的公证制度以其较强的公信力可以解决我国目前市场经济发展中的信用危机问题。
二、法定公证事项
法定公证是指法律规定某些法律行为必须予以公证,否则法律行为不生效。我国实体法对于必须公证的事项规定非常少,在实体法未规定法定公证事项时,《
公证法》规定法定公证事项有其必要性,可以填补实体法的立法空白。但是范围不应过宽,过宽的法定公证范围势必导致公证业务极度膨胀,也必然使公证机构不堪重负,最终影响公证业的健康发展。同时,过宽的法定公证范围也意味着过多的国家干预,极易侵害市场自治与合同自由,不利于市场经济的发展。笔者以为法定公证事项应当限于公益性比较强的事项,如《
公证法》(送审稿)规定国家重大建设项目、政府采购项目的招投标、发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动必须公证就具有一定的合理性,而对于非涉及公益的事项不宜作强制性规定,是否公证应由当事人自由决定。
三、是否设置公证管辖
世界各国大多没有规定公证管辖,从实践来看,当事人选择公证机构无非是从经济性、便利性与公信性的角度出发,信誉度高的公证机构或公证员出具的公证文书易为人们所接受,当事人选择公证机构或者公证员属于一种市场行为,这是符合优胜劣汰的市场机制的。同时,若规定严格的公证管辖,本地公证机构无疑在该地处于垄断地位,是不利于公证事业的健康发展的。如果规定公证管辖,也势必相应规定违反管辖的公证文书的效力、有管辖权的公证机构无法执行职务以及公证管辖争议的解决等一系列问题,这些规定必然增加公证程序的复杂性,这是不符合公证制度作为非讼性程序简单快捷的本旨。当然,不规定公证管辖也存在一些弊端,例如可能导致公证机构之间的恶性竞争,但这一问题可以通过加强行业管理和行政管理解决。