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行政许可与个人自由

  许可是一种成本,既需要公共支出,也构成被许可人的负担,如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本,在经济学上是一种亏本的行为。因此,一方面,很多事务,我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理,国家进行事后补救。另一方面,我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者,申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。
  第四,利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看,许多情况下,集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的,许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果,公众未必受益。在国外,许多行业为了抬高行业的地位,保护既得利益者的特权,限制未来人们进入,纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的,或对此不关心,对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析:
  “我们每个人都既是生产者又是消费者,然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多,投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是,同一行业的人比如理发师或药剂师,对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣,并愿意为之投入可观的精力。另一方面,我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发,在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]
  我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定,目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务,但客观上正好迎合了业内人士的利益。
  在中国,我们还必须注意到另外一个立法势力,那就是行业管制部门。许可越多,管制部门权力越大,收费越多,而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问,有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的?行业许可立法是由谁起草的?有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢?正是有鉴于此,《行政许可法》把设定权集中,剥夺了部门规章的设定权。
  第五、 缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中,许可就是许可权人和被许可
  人之间的关系,但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是,申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众,因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实,许可一旦批准,最痛的就是他们。比如,有人申请在某地段开设一家酒吧,按照我们的习惯做法,行政机关审查就决定了。结果呢?周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批,我们的做法也是由规划部门暗室操作,所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知,结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张,也可能城市的某些景观或文物被破坏,结果民怨沸腾。
  法律上现在赋予第三人原告资格,公众是否具有原告资格是一个争议的话题,但是起诉毕竟是事后补救,有时是无力回天的。怎么办?上访!这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此,我要强调,应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策,不要由政府机关完全、直接代表——取代了,篡夺了。
 
  五、结语:治道与自由
  《行政许可法》是对自由(主要是经济自由)的实在追求,力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求,我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物,《行政许可法》第11条明确规定,“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是,通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务,特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能,这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”(governance)的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18]。
  然而,片面强调国家治理的实效容易误入歧途,这种观点的极端代表就是诗人亚历山大.泊普,他说,


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