第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到,财产型许可乃基于国家所有权,难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗?是的!为什么呢?因为个人自由是先验的,是生而有之的,是第一位的,国家所有权是历史的,是制度创设的产物,是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢?理由只有一个,那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包,公民便丧失了自由的空间,社会就失去了活力,因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下,莫非王土”,但是依然存在世外桃源的传说,仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点,世外桃源属于非法用地,也没有经过规划许可,应该受到制裁。此一时,彼一时,自由的范围和程度殊异!
同样,在中国既定的国家所有权制度下,如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权,那么,这个社会的经济自由就受到限制,相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的,设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让,哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展?在转让制度的设计中,我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡,以决定哪些方面的国家财产权利可以转让,以什么方式和条件转让。
第二、 公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。
不确定的法律概念是指这样一些概念,它们的客体是法律事实要件,对哪些事实要件可以充分构成判断的基础,法律没有明确的规定,因此在很大程度上是一个主观认识问题,即便在个案中也离不开权衡,甚至需要预测未来,只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15]。
什么是公共利益?《
行政许可法》第
十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全,但是,这些都是不确定的法律概念,需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益?如何确定公共利益的大小?重要的不是抽象的玄思,而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《
行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制,该法第
十九条规定,立法起草拟设定行政许可的,“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制,该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时,该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是,我国尚未建立违宪审查机制,因此对于违背自由的立法没有法律救济。
第三、 比例原则。公共利益有大有小,公民的活动和公共利益的联系有弱有强,
法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉,在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《
行政许可法》充分地体现了平衡精神,该法第
十一条规定,设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可,那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢?政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行?比如吃饭,吃多少粮食多少肉,穿衣,穿多少布料和什么档次,今天看来完全是私人的事,但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”,从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可,似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道,看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了,但幸运的是,他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢?因为当总统不需要许可证。