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行政许可与个人自由

 
  (二)、行为自由许可。
  在一个非公有制的社会,行政许可主要的不是财产权利转让的许可,而是关于行为自由的许可。
  关于为什么要对行为自由实行许可制度,什么情况下可以进行许可管制等问题,本文将在后面予以回应。这里,我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志——“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种:
  1、 登记。人们通常在两种意义上——即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥
  有某种法律自由的证据性事实——使用登记这个概念。前者就是许可,后者是一种证明。两种意义可能独立存在,也可能存在于一个事件中。比如结婚登记,首先它是许可,因为结婚登记是有明确的法律条件限制的,而且只有通过结婚登记的构成性事实,公民才实现婚姻的自由;其次,结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制,不经过工商登记的构成性事实,一个组织就不具有市场主体资格,不能实现经营的自由;同时工商登记也是一种证明,包括营业资格证明和产权(股权)证明。产权登记是一种证据性事实,只证明某种权利的归属,它不创设自由或权利,因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的,并不影响行为的本质。
  除上述两种意义外,登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息,并不设定特定标准——比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等——时,登记就只具有信息披露的作用,实质上如同备案。
  2、 标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。
  A、 公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益,不能放任自由时,可
  以创设资格认定制度。在美国, 对于职业的控制,存在三种不同层次的手段:第一、登记;第二、资格证明;第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排,登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能,但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式,而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准,未取得许可的不能从事该行业,如果从事将受到罚款或监禁[12]。
  在中国,一般认为资格认定就是许可,但严格地讲,资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定,比如有些国家的注册护士和注册会计师制度,这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业,资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力,从而提高信用而已。因此,这种资格认定不具有许可的本质,而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定,这种资格认定是强制性的要求,不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制,对公民生存权的限制,应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误,把公共服务资格认定等同于职业许可,给人一种错误的印象,似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上,某些行业很早就有严格的行业保护体制,并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度,以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度,不能排除存在一些不正当的考虑。
  B、公共产品技术核准。对某些公共产品,国家设定了技术标准,未满足标准的就
  不允许进入市场,比如食品、药品检疫制度,机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为,法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入,对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加,许多的产品是打着“合格证”进入市场的,这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害,国家是否要承担连带责任呢?从原理上说,产品合格证对于生产商来说是一个许可,为生产商创设了进入市场的自由;对于公众而言就是一个证明——合乎规定质量标准的证明,使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保,但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任,那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢?人们凭什么要相信政府的“合格证”呢?


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