第三,法律有明确规定,但是法律条文闲置缺乏可操作性。
立法时对于罪刑法定完全移植绝对罪行法定原则,并且吸收了罪刑法定原则先天的不合理的内核,甚至于将违反罪刑法定原则的内容法典化。如:绝对服从成文法典、惩治思想犯罪、妄加推理的法定化,等等。以
刑法224条规定为例。
刑法第
二百二十四条规定:“有下列情形之一的,以非法占有为目的,在签定履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处… …;数额巨大或者有其他严重情节的,处… …; 数额特别巨大或者其他特别严重情节的,处… …。
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
该条规定存在以下几个方面的问题:其一,套用传统的主观要件的表达方式,不符合商品经济活动的客观情况,照搬法律条文的字面含义,实际上就是惩罚人的思想犯罪。依照此规定,如果没有“非法占有的目的”, 法条中所列举的行为就是合法行为。行为人的主观只有行为人的语言才能表现,如果要给行为人定罪,就要求行为人自己证明自己有罪,显然,这是非常不合理的,不利于保护处于弱势的群体,同时,这种形而上学的“主客观相统一”的立法,使该法条仅仅流于规定而实践中难以操作。其二,授予法官较大的自由裁量权。 根据该规定,法官的自由裁量权包括数额和情节的选择 、数额大小的裁量、量刑情节的裁量、其他方法的选择,法官完全可以根据自己的意志确定对行为人的处罚。该规定使“法无定法”,法官意志即为法。其三,法律规定妄加推测,形同虚设。“下列情形”的五个方面,基于前面的论述,实践中也难以操作。以“逃匿”一词为例,该词应作何表述,
刑法无明确规定,完全凭法官的裁量。按照《现代汉语词典》的解释,“逃匿,逃跑并躲藏起来。”但是,市场经济发展迅速的今天,在大多数的情况下,当事人外出进行经济活动是很正常的,遇到特殊情况一年或者两年甚至更长的时间回不来也是经常出现的,那么,如果当事人自己回来了,是否构成“逃匿”呢?显然这一法律条文,缺乏操作性,并且给公安机关和地方司法机关插手干涉经济纠纷提供了依据,是导致地方司法保护的保护伞,不利于建立良好的市场竞争机制。
五 、新视角完善“罪刑法定原则”
罪刑法定原则在新中国成立后,历经48年的时间,终于在1997年法典化,毫无疑问,这是中国法制史上的里程碑,标志着中国正向法治国迈进,人本主义在
刑法中得以体现。但是,很短的时间内,随着全球市场经济的一体化,国内刑事犯罪受时代的影响呈现各种新形式,国际化犯罪通过各种经济活动传入,由于立法时对未来缺乏先验和违反事物规律,更加上司法主体和环境因素,新
刑法已经有很多内容不符合社会变迁的要求。因此,
第一,法学理论应当多些理性认识和导向作用。
我国的
刑法理论研究,在罪刑法定的问题上,一直是曲高和寡,过分强调对犯罪嫌疑人的人权保护,强调严格按照法律条文定罪,笔者认为有失偏颇。对犯罪嫌疑人人权的保护,不是仅靠
刑法就能完全解决的,还要依靠司法程序的公正和正义。过分强调罪刑法定的原始含义,不仅不会更好地保护犯罪嫌疑人的权益,而带来的后果是对受害人的合法权益的损害,乃至整个社会秩序的混乱。高明暄和赵秉志两位刑法学界的前辈认为,“我国的刑法学者一般缺乏实证精神”⑨,“刑法学研究还存在一种不良现象:闭门造车,纸上谈兵。”⑩法学研究对于刑事立法的指导作用远远无法满足变迁中复杂社会的要求,主 要是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。法学并不关注社会现实,也无法提供研究社会现实的理论资源,用社会学家的术语来说,它缺乏“实证性”。作为一种法律职业活动,法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序,却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导。只待法律制度转型后,随着被改变的法律制度而转变,在新的人类尺度内重新建构其理论体系。正因为法学研究的滞后和缺乏科学的方法,法学对立法无法起到指导作用。