罪刑法定原则，虽然首次在97年
刑法中得以法律条文的形式出现，并不等于在79年
刑法中没有体现。笔者认为，79年
刑法虽然规定了类推制度，但是，类推的程序受到严格的限制，并不会导致司法擅断。79年
刑法实际上已经做到了罪刑法定原则的罪名法定、刑罚法定、量刑法定、排斥习惯法、限制自由裁量权等基本要求。
97年
刑法引入罪刑法定原则，不能不说这是我国立法者观念的重大改变，也说明我国的立法技术有了较大的提高，对我国理论界乃至司法实务界，都产生了无与伦比的影响，对我国法治理念的建立也起了较大的推动作用。但是，理论上和法律上不加分析地全面引入最初的罪刑法定的内容，必然会给我们的工作和生活带来负面的影响。因为：
我们的时代与十八世纪的社会基础是不同的，完全排除类推的适用，也不利于
刑法的贯彻实施。97年修改刑法典时，由于经历了十八年的依法治国，法治观念已经在一定程度上深入人心，公民中也形成了一定的法权意识。虽然法律中没有具体规定罪刑法定原则，但是，实际上我国已经不存在专制统治、也不存在擅权任意妄为，公民的权利通过各种法律得到了很好的保护；也不存在等级差别和特权阶层，公民在法律面前人人平等。所以，在我们所处的时代，完全照搬原始的罪刑法定的含义，显然是不合理的。彻底排除类推适用，必然给我国刑法的贯彻实施造成一定的阻碍。社会生活的迅速变化，使生活在新的和不可预见的情形中的人们，会遭遇各种各样的新问题，这些新的问题只有在具体的情势中用一定的规则去规范、去衡量，才能判定它是否与周围的生活协调。而这些情势，只有在出现的时候才能为人们所知道。所以，不能先知先觉的立法者，不可能预先设定一些可能违反法律的犯罪。适当的经过严格程序规范的类推，应当被保留。
四、拘泥于片面狭隘理解“罪刑法定”带来的困惑
我国从计划经济到市场经济，社会的经济基础发生了翻天覆地的变化。按照马克思的观点，经济基础决定上层建筑，所以，作为上层建筑之组成部分的法律制度，当然也要随之发生变化。1997年把罪刑法定原则明确地写入
刑法，但是，实践中仍然发现存在许多问题。 一方面，
刑法中的法律条文利用率不高，有的甚至从来未有用武之地；另一方面，大量的对社会有着严重危害的行为无法定罪。大量的司法解释和批复,在相当程度上已经取代了
刑法在实践中的作用。根据
刑法修订后7年来的司法实践，理论界和司法过程中仍然面临着如下困惑：
第一，在实践中，存在大量的对社会有着严重危害的行为无法定罪，成为司法腐败的冠冕堂皇的借口。在审判中，立法的目的被抛弃，狭隘地看待罪刑法定原则，使检察官和法官陷于既成的规则所限定的领域内，完全丧失自由，机械地照搬法律条文。强制法官遵从法律规定的标准，是毫无疑义的，但是，当案件发生时，这些新出现的情况究竟应当归属于法律上所规定的哪种关系，“法官在做决定时必须考虑到类推、便利、得当和正义”。⑦由于我国在适用罪行法定这一原则时，从理论界到实践部门，都偏爱传统的罪刑法定的内涵，注重形式上的法定，在司法程序中过分注重程序上的法定，狭隘地看待罪刑法定的原则，忘却了法官对法律的解释权力。 法官们将罪行法定原则绝对化， 过分强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原始内涵。 “法官成为成文法的机械适用者，判案必须从成文法的条文出发，严格遵守成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果这样一个司法三段论”⑧。 法官在罪行法定原则的绝对化和抽象、宽泛缺乏操作价值的
刑法面前，面临二难选择，即遵守罪行法定原则 或利用法律上的特权自由擅断。遵守罪行法定的原则，导致重罪轻判或者放纵了罪犯，而利用自由裁量权利，则违反了
刑法的基本原则。
