三、对中小股东代表进入董事会作出强制安排
2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》，要求所有上市公司于2002年6月30前在公司董事会中配置2名独立董事，2003年6月30日前独立董事占全部董事的1/3，对独立董事的任职资格作出了规定。独立董事制度的强制性安排，对于制约大股东习以为常的关联交易、强化大股东、(注：我国证监会发布的《
上市公司治理准则》第
19条规定，“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。”但这种规定没有体现为
公司法的规范，效力较低，并且由于没有具体的行为列举，因此成为一种只具号召性的笼统的口号。)董事对公司和中小股东的诚信义务发挥了非常正面的作用。问题在以下两方面还是存在的：第一，独立董事的候选人可以由董事会、监事会和持有1%以上发行在外的全部有表决权股份的股东推荐，但现实操作中仍无法摆脱大股东操控的局面，独立董事的独立性在一定程度上依赖董事个人的专业品格和操守。(注：在美国，公司首席执行官的任职期限一般为6—8年。首席执行官就职之初，董事会的人事通常不会有太大变动，但随着时间的推移，他所掌握的委任权，即指派公司重要职务的权力，将逐渐地对董事会的组成产生影响，并且董事的人选最终将呈现出巩固首席执行官本人在公司中的地位的趋势。即使他指派像他一样具有强势的、其他公司的独立首席执行官们作为本公司的外部董事，这些外部董事也将受到他的制约和影响。外部董事在董事会的决策过程中，通常会支持首席执行官的意见尤其是那些对公司业务的重要性相对缺乏了解的外部董事，很少与首席执行官产生立场上的重大分歧。参见冷静著：《美日公司法人治理结构之研究》，载滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社出版，2003年1月第一版，第352页。清华大学法学院教授朱慈蕴在《中国引入独立董事制度应注意的若干问题》(载前揭书第253页)中直接评论道：“我们认为，对独立董事独立性问题不能过分强调，因为事实上独立董事的‘独立性’是相对的。”作者当然同意这些见解。)第二，独立董事可以发现和阻止公司可能侵犯中小股东利益的重大决定和行为，因为《意见》赋予了他们这一职责(另外他们正式任职时需要作出类似于宣誓的公开承诺)，他们如果有不作为或者稍稍的疏忽，可能会对公司的重大损失向公司和中小股东负上赔偿责任；但他们不可能主动推动公司接受和采取积极维护中小股东利益的举措，他们不具有这种职责和能动性，也没有足够的心理动机去驱使自己冒与大股东“叫板”的风险。从这两个角度来看，独立董事的功能仍存在相当消极的一面，而且这种消极因素不可能在独立董事制度设计的框架和现有董事制度系统内予以克服。上市公司治理结构的核心层面——董事会的构造的改善还应当寻找出另外的制度资源。
学者们曾从借鉴欧美公众公司限制大股东投票权、(注：1989年美国宾夕法尼亚州修改其
公司法时规定任何股东不论其持有多少股份，最多只能行使20%的投票权，首次突破了一股一票表决权的传统原则。目前，全美国超过30个州政府采用了宾州的规定。参见徐燕所著《
公司法原理》，法律出版社出版，1997年1月第一版，第234页。)推行累计投票权[5](P.330—331)的角度设想改变由大股东推荐的董事一统公司董事会天下的局面，《
上市公司治理准则》第
31条规定：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累计投票制。”但是，这样的理论引导和制度鞭策在实践中收效不大。其中的原因有以下方面：一是限制大股东投票权没有成为
公司法的明确的强制性规范，大股东是不可能容忍的，即使
公司法确立这种规范，如大股东持有有表决权股份的60%但表决时其计算的表决权不得超过20%，如果没有吸引中小股东参与公司管理事务的其他措施的配合安排，公司的股东大会上可能只有12%的表决权在决定公司重大事项，这对我国注重股东大会(注：与董事会中心主义相对立，强调公司的财产归属关系对公司的支配地位。西方近期在向上市公司引入机构投资者的过程中，逐渐改变机构投资者如各种基金一般不参与公司治理活动的传统做法，主张让机构投资者利用其优势的人力和管理资源介入公司管治，同时也会限制机构投资者可能利用掌控公司内幕信息进行股票炒作的行为。这种情况被有些学者称之为“股东革命”。)的公司管治的立法模式形成极大的讽刺；好在我国公司法对股东大会的举行既无股份总数的比例的限制条件，也无股东人数的限制条件。二是限制股东表决权与
公司法确定的一股一票表决权的原则存在直接冲突，在
公司法未作修订时不宜通过行政规章规定。三是小股东过去习惯“搭便车”，如今又可能会依赖独立董事发挥监管作用，中小股东过去无力与大股东抗衡，征集投票权又没有法律依据，多一事不如少一事，即使施行在欧美上市公司中帮助中小股东选举自己信任的代表进入董事会的累计投票制，在我国也难以起到药到病除的作用。由此，我们能否结合我国的具体情况，设想一下怎样才能呼唤中小股东关心公司经营管理事务的热情呢?独立董事是中小股东自己的选择，还是政府为中小股东利益安全安排的制度?抑或是大股东为自己涂抹的脂粉，裁剪的遮羞布?国家把政治社会的高度控制体制移植到上市公司中表现为大股东的极权，主席台只有一把椅子。作者所提的建议是把一定比例的董事席位强制性地留给中小股东。
