一、完善
公司法的强制性规范
最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是
公司法包括
证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，
公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡。(注：华东政法学院
公司法研究中心顾功耘教授、井涛教授在《2001年中国证券市场法制研究报告》一文中讲道：“证券市场中所有的制度设计都要尽最大可能在自愿与强制之间寻求平衡。就公司而言，本质上是股东以章程为基础，聚合一定资产进行运作。公司无疑要体现资本、特别是大资本的意志。作为公司运作基础的章程，其实质是契约，是股东自治的基本性文件。所以相关法律规则都应该以股东自治为基础，强制性规则只针对特殊事项。”见顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷)，上海人民出版社出版，第5页。此外，中国政法大学终身教授江平在2002年3月22日北京大学法学院举办的“亚洲公司治理与资本市场监管研讨会”上的主题演讲中就公司法的修订宗旨发表了同样的意见。)作者基本赞同这些意见。(注：20世纪80年代，国外学界对
公司法的性质有过激烈的争论，学术上的分野主要有“公司的合同理论”和“公司的强行法理论”。前者的基本依据是公司是合同之树，主要观点有合同规则可以适应公司的种种社会关系；
公司法是示范合同文本，供投资者选择；
公司法是任意法。后者则以保护投资者理论、不确定性理论、公共产品理论、方便章程改进理论和防止机会主义行为理论予以反驳。后来，又发展出综合理论，提出
公司法的强行规则和任意规则组合的观点。作者认为综合理论更为中肯，在中国现实条件下
公司法的主要内容当然以强制性为主。)但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映
公司法的真实状况。首先，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面。并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启动程序复杂，(注：我国全国人大常委会有史以来所作的法律解释(学界称之为立法解释)始自于1998年，至2002年共计有8件。其中1998年有一件，内容是中国《
国籍法》在澳门特别行政区实施的几个问题的解释；1999年有一件，内容是应香港特区政府的请求对香港《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释；2000年有一件，2001年有一件，2002年有4件，内容均是
刑法方面的解释。)成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解释(注：南京大学法学院蒋大兴博士在《认真对待
公司法：一个实用主义的视角》一文中对
公司法在中国的冷遇感慨道：“由于我国欠缺‘商人自治’的传统，公司法规则被粗暴对待的现象不在少数。
公司法本来可为企业界用作对抗行政非法干预的武器，但不仅企业界轻视
公司法，司法界也未能很好地利用手中掌握的衡器化解纷争。一些法官不知道如何协调‘公司自治’与‘司法干预’的关系，不能很好地理解
公司法上的权益的性质，随意否定当事人基于
公司法而行使的诉权。”参见蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社出版2003年版，第4页。由此可见，法学界对
公司法的司法解释目前并不看好，如果大量减少强制性规范，就会大大加重司法的负担。)对普通的商业活动的事前指导功能差，不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱，难当大任。既然如此，明明白白地在
公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率的。其次，我国的司法机关在体制上不具备创设法律的职能，判例也不是法律的必要渊源，
公司法的强制性规范的减少就会对诉讼的科学、规范的研判造成巨大的成本与时限负担。同时，上市公司的各相关利益主体在进行某种行为时无法对法律效力进行适当的预期，即使借助律师的帮助也会困难重重。司法救济的不确定性自然会损害经济的效率，理性的企业家们在进行商业判断和决策时不能不在法律这只老虎面前心虚、犹豫、颤抖。强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为的后果自然有事先的估量。存在于
公司法中的任意性规范指引的行为大多会涉及到第三人的利益，这就会在某一行为实施的过程和结果上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏。再次，从我国现行
公司法的法律体系和规范的内容考察，
公司法本身的规范凡具备强制性要求而致使投资者和其他利益相关者极不方便或利益受损的条款其实不多，外国公司法上涉及投资人和债权人利益保护的许多强制性规范在我国公司法中并没有规定或规定不细致，如董事的义务、股东的诉权、累计投票制度、监事的独立权力、控股股东的义务、投票回避制度等，而由于计划经济体制的惯性渗透，行政机关插手公司事务的行为体现为强制性规范的情况，如设立股份公司得由省级人民政府批准、公司设立和运行中须遵行种种行政法规的要求等，造成政府管理社会的职能大量地塞进
公司法或相关的行政法规、行政规章中，实质上是体制问题。这样，政府干预企业的不当行为很容易被人们混淆为
公司法的强制性规范而予以指斥。第四，上市公司治理结构问题的专业性探讨，在国外也仅仅只有30年左右的历史，它是伴随独立董事制度的产生出现的。美国在安然公司、(注：安然公司在倒闭之前是美国最大的能源交易商，在全球能源界占领导地位。2001年美国《财富》杂志世界500强排名第7位，其2000年的销售额高达1000亿美元，每股股价曾到80美元，到2001年安然公司申请破产保护前，股价已跌至不足1美元。2001年年末，安然公司被宣告破产，是美国历史上最大的破产案件。见《Report on Investigation by the Special Investigative Committee of the Board ofDirectors of Enron Corporation》(January 2，2002).导致其破产的最主要的原因是公司管理层为追求自身的酬劳和股票期权利益，挺而走险作假账，虚报利润，安达信会计师事务所丧失职业操守，身兼内部审计并提供咨询服务，屈从于大客户的非法要求，利用大量未予披露的表外活动制造虚假账目，对证监会、证券交易所和公众股东隐瞒公司的真实的财务状况。见《The Role of The Board of Directors in Enron''sCollapse)，Report-prepared by the Permanent Subcommittee on Investigationsof the United States Senate，107th Congress 2nd Session，July 8，2002.)世界通讯公司财务虚假案的爆发和安达信会计师事务所的违法会计服务导致其突然灭亡的事件后，于2002年中期到年末，国会和证监会制定了一系列法律法规，其中最重要的是《2002公众公司会计改革和投资者保护法》(Sarbanes-Oxley Act，中文译为萨班斯—奥克斯莱法)。该法对美国30年代的
证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业和证券市场监管方面新增了许多强制性规定，其适用对象主要为上市公司、会计师事务所、证券商、投资公司和财务顾问、证券监管部门和其他有关政府部门。如该法对公众公司的首席执行官和首席财务主管因编制违法违规的财务报告，规定最高可处500万美元的罚款或者20年的监禁。这样一来，以加重的刑罚手段调整上市公司治理关系必将对各国公司法、证券法的修改给以强烈的资讯指引。上市公司即使是纯私人企业，其利益的受惠者不仅仅是股东，公众股东的利益就是社会的利益和国家的间接利益，尽管像美国这样的国家有强大的商业自治力量(股东自治、各种中介机构的自律习惯和规则等)和公共舆论的监督，国家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有资本轻言弱化
公司法和
证券法的强制性规范了。看来，中国的一句新俗语说得不错：“两手都要抓，两手都要硬”才是恰当的选择。(注：反对我的这一论据的读者也许会讲，目前整个国际社会的
公司法改革的趋势是宽松公司设立和运行的环境，减少强制性规范，倡导股东自治，比如经济合作发展组织于1999年发布的《OECD公司治理原则》对其30个成员国及其国内相关机构和个人企业仅仅提供建议和指导，而不具约束力；又比如日本于近几年完成的
公司法改革也是以大大方便投资者为宗旨的，2001年我国台湾地区对
公司法的集中修正总计235条之多，其修正主题是“交易便利、交易安全和引进新制”，放宽限制的内容很多。我要说明的是，经合组织的《公司治理原则》无法具有普遍的约束力，因为各国的情况千差万别，而
公司法又是内国法；我国的公司法制尚需要有一个为时不短的训导期，这是基于对国情的理解。)第五，对各国公司法的实际规范进行考察，就会发现法律对有限责任公司有较多宽松的规定，体现相当程度的股东自治，而对股份公司特别是上市公司则从公司法和证券法上规定较多的强制性规范，因为上市公司集合的资金数量巨大，(注：在美国，许多大型公众公司在每一年的现金处理流量远远超过公司所在地的州政府的财政资金流量。1996年，美国美林证券集团的总资产已达2130亿美元，而同期中国450多家证券公司的资产之和仅为1600亿中国元，尚不足其1/10。见甘培忠：《企业与公司法学》(第二版)，北京大学出版社出版，第5页。)与公众利益密切相关。这一点，我国自然没有理由在
公司法现代化的制度改造中不予细细考量。第六，在大规模的企业改制过程中，注重
公司法的强制性规范的及时跟进，有助于维护国家股东和公众股东的实际利益，这也是本文作者主张强化和完善
公司法强制性规范的一项根本性价值所在。
