在西欧现代化过程中,合理化是由绝对专制君主指挥的科层制组织来落实的(当然,合理化同时也会限制君主的绝对权力),而人性化则主要靠有力量抗衡君主的贵族自由主义势力来担纲。到十九世纪末叶,不仅家境富裕而且教养良好的专业人士群体(包括神甫、学者、法官、律师、医生、建筑家等等)逐步取代身分世袭的贵族阶层,成为社会的良心代言人以及制约国家权力的力量。他们固然也与君主、官僚相配合致力于推动制度层面的合理化。但在另一方面,与过去的世家以及地方名门望族类似,他们的地位和威信也并不是由国家权力直接赋予的,而来源于行业自治的传统以及与此相应的身分关系。所以,他们有条件继承贵族式自由主义的精神,在一定程度上采取超然的态度来牵制国家权力的行使。
正是在这样的历史背景下,韦伯试图在职业法律家、特别是律师的自由职业属性中寻找防止科层制国家中出现的官僚主义弊端的处方。律师从日常生活中的具体案件出发考虑法律问题,首先倾听客户或者委托人的自发诉求,然后按照法律规定对这些诉求进行技术性处理并通过权利话语来维护其合法利益,这种为社会中的各色人等提供服务的行为方式与科层制的逻辑以及墨守陈规的劣化法律实证主义立场大异其趣。由此达成的合理化与人性化的平衡,在法治的制度安排上可以表述如下∶严格遵守国家制定的统一规则是合理化,而通过自由权利的话语来追问规则的正统性则是人性化;行政机构按照法治主义的原理令行禁止是合理化,而司法机构依仗身分制保障的自治和尊严来防止行政机构突破法治主义的制度框架,借助专业化教养、实务经验以及法律家独特的人文主义思维方式来匡正工具理性的偏颇则是人性化。为了保持这种张力和平衡,独立于国家科层制之外的自由职业以及维护其身分地位的精英主义原理被认为是必要的。
说到贵族式的自由主义,说到法学院教育的方向是培养有能力抗衡滥用国家权力的偏向的精英阶层,也许有些人――例如甘阳先生――会大摇其头。可是,我相信在杭州,人们会比较容易明白这一层道理。大家都知道清末在杭州发生了一件特大冤案,主人公是杨乃武和小白菜。冤案的起因是街头巷尾的流言,而老百姓即使开始对事件真相产生疑问,也无法阻止判决者的武断以及后来的将错就错。而且,由于皇帝也被早早地卷到决定过程当中去了,纠正错误变得难上加难。要不是在北京的十几名浙江籍高官名士凭着社会威望仗义执言,也许两个苦主就要永无出头之日了。当然,杨乃武和小白菜只是少数的幸运者,而浙江籍京官的身分地位也不足以真正成为贵族式自由主义的担纲者。 实际上,我国推行帝制长达两千多年,君主的权力逐步趋向绝对化,官僚机构也不断膨胀,是非常缺乏贵族式自由主义传统的。即使在现代化过程中形成的职业法律家群体,也一直被组织到国家科层制的架构里,不具备必要的身分独立性。在这种条件下,本应与合理化并举的人性化究竟如何实现,就成为特别值得重视的课题。要防止司法机构也成为科层制的一个组成部分甚至附庸,只有增强律师、法官等的身分独立性以及作为前提条件提高其待遇和社会威信,为此需要按照高度的人文主义教养和专精的知识技能这样的双重标准来逐步建立和健全职业法学教育制度、资格认定制度以及团体自治制度。另一方面,也要通过适度的司法参与等民主合法化方式而不是群众公审大会之类的非法化方式来弥补中国社会在抗衡科层制原理侵食的方面的先天不足,借助现代民主的制度化力量来加强个人自由和权利的话语。
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