第三、理解凯瑞斯教授讲演内容的关键是怎样把握美国在1791年确立的言论自由与在1930年代确立的言论自由之间的关系。前者可以被理解为市民的个人权利,是一种不受政府限制的消极自由;而后者可以被理解为与政治民主化相伴随的社会性权利,是一种平等参与国家生活的积极自由。因此,以1919年至40年期间的基本变革作为美国落实言论自由的标志是一种简单化的片面的理解,我们不能以为在那以前言论自由都是骗人的大词空话,而必须从言论自由的观念在内涵和外延上的变化来定义基本人权发展的不同阶段。只有这样才能更准确地领会关于言论自由的不同制度安排的本质。凯瑞斯教授主要是从个人诉求与公共话语(public discourse)之间关系的角度来理解言论自由的本质的,这涉及概念的界定。能否请凯瑞斯教授待会儿对美国宪法修正案所定义的言论自由与1930年代基本变革后的言论自由的涵义进行更加详细的分析和说明呢?另外,强调言论自由当中的集会和公共演说这个侧面的发展,中国的听众可能会马上联想起1950年代到1970年代很流行的“大鸣、大放、大辩论、大字报”式的言论自由,以及哈贝马斯所说的与市民公共领域(civic public sphere)不同的群众公共领域(plebeian public sphere)。在这样的话语空间中,很容易出现舆论一边倒的情形;一种观点之所以显得“战无不胜”,只是因为它可以在事实上剥夺反对意见的发言机会,人为造成一种强制性的“不战而胜”的态势。为了防止这样的不公正,哈贝马斯提出了“理想的对话状态”的制度设计。现阶段的批判法学究竟是怎样理解言论自由与对话平等的关系以及制度性安排的,对于这一点,凯瑞斯教授在他的讲演中仍然语焉不详。
以上是整体印象。现在让我再就凯瑞斯教授讲演的具体内容也从三个方面来进行一些评论。即分别在经济、政治以及沟通成本与言论自由之间的相互关系等方面发表一点初步意见。
先谈言论自由与经济发展,这或许是各位听众最关心的问题。在这一方面,凯瑞斯教授主要讨论了言论自由空间的法理根据、言论自由与社会安定和投资环境之间的矛盾以及政治性言论自由与商业性言论自由的优劣顺序等问题,核心内容其实是怎样调整人权与人权之间的关系。例如所有权神圣不可侵犯和言论自由都是最基本的市民权,两者在本质上是一致的。但在一定场合,两者之间也会发生冲突。发生冲突时怎么办?
最初美国的法律家试图按照所有权优先性的原则来解决有关问题,例如在 Davis v. Massachusetts(1897)一案中,霍姆斯通过私人领地的类推来为任何在公共场所的演说都必须经过市政府审批这样的规定的正当性进行辨护。其政策动机则是防止言论自由影响社会安定,破坏投资环境。但是,这样做的结果却导致了对言论自由空间的压缩,使工具理性与人文精神之间无法达成适当的均衡。 直到1939年之后,美国的情况才开始发生变化,在公共场所的言论自由得到肯定,而且公共场所的概念外延也不断扩大,不仅包括政府所有的广场和公园,也包括民间公司的产业开发区以及私营的购物中心。换言之,借助“公共性场所”这一概念的媒介作用,公众性的言论自由开始渗透到私有财产领域的内部,实际上剥夺了土地所有者对公共言论场所的控制权。另外,在这个过程中,还确立了政治性言论自由高于商业性言论自由的原则。
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