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法律体系的多元与整合——与德沃金教授商榷解释方法论问题

  中国的司法并非完全无视整合性,恰恰相反,是颇重视法律体系的反思性整合的 [37]。不过,这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规范文本的整合性大异其趣,而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面,法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”,更取决于在客观事实层面的“有据有节”、 在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38]。对于中国人而言,法律上的连贯性固然重要,但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系,重新达到社会结构上的均衡和整合。以此为背景,中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题 [39],而是更像另外一些“外行人的观点”,即法官应该临机应变,在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系 [40];从“议事以制”的惯例,到“法与时转则宜”的主张,再到“听断以法、调处以情”的讼务指南,都非常明确地证实了这一点。
  为了实现和维持德治-关系主义的整合性,中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙(microcosm)”、或者德沃金所说的“小宪法(miniconstitutional conventions)”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。因为在关系网络中各个妥协和选择是互相依存的,某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡,所以 “妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显,结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论,也导致了国家对个人权利的高压态度。在这种整合过程中,作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理,毋宁说是权力当局的政策。在处理州县自理的轻微案件时,法官裁量的余地很大,可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。在处理重大案件时,法官虽然更重视严格依照法律办事,但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。在这里,中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。 有人认为,《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章 [41]。现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。他指出,作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡,但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的;这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判例的变更修正,往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听,形成思想的危险陷井 [42]。当然,从表面现象上看,实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。但问题在于它不会认真对待权利。按照实用主义的观点,法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已,并不具备独立的价值 [43]。这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害;尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下,有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。可以认为,实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。从这个角度来阅读德沃金教授的论述,不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制 [44]。说白了,就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系,在实质性原理的层面“以不变应万变”。
  我曾经指出,中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则,在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性(double contingency)”的状态,其结果,在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露,只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制(unmoving mover)才能加以克服 [45]。在这一点上,我很赞同德沃金教授对实用主义法律观的批判。但是,我与德沃金教授不同,对于站在特别强调实质性原理和唯一正确解答的立场上来建构整合性共同体的尝试,宁可持一种审慎怀疑的态度。我认为,在价值多元化的现代社会,复数的普遍性原理并存的局面越来越常见,加上进入国界相对化的历史阶段之后,不同文明犬牙交错、互相碰撞,法律体系日益呈现出明显的多元构成,在实质性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景,有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说,在多元化的格局中,只有程序正义才有可能成为公认的正义,只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。


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