2.要约 第14、16、55条 没有规定
3.承诺 第8、18、19、21条 没有规定
4.契约的必须条款 没有规定 第12条
C.当事人的义务与法律救济
1.卖方的义务
1)交付场所 第311、32条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
2)交付日期 第33条 没有专条规定(仅见诸第12条第5项)
3)文书交付 第34条 没有规定
4)适合性的缺陷 第35-44条 没有规定
2.对于卖方违反义务的救济 第45-52条 没有规定
3.买方的义务 第53-60条 没有规定
4.对于买方违反义务的救济 第61-65条 没有规定
5.风险的转移 第66-70条 第13条
6.关于当事人义务的共同规定
1)履行停止权 第71条 第17条
2)契约解除权 第72、73条 第29、30、32-36条
3)损害赔偿请求权 第74-77条 第11、18-22、24条
具体地说,比如按照
涉外经济合同法的规定,对于违约的救济有四种方法,其中最基本的是赔偿损失。
涉外经济合同法采取了与国内
经济合同法不同的方针,不仅放弃了社会主义
经济合同法的实际履行原则,而且改变了违约金本位的想法,导入了以损害赔偿的请求权为中心的法律救济制度。这是很重要的进步。然而关于如何确定损害赔偿的范围这样比较复杂的程序问题,该项法律只规定了一般性原则,即“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此受到的损失,但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”(第19条)。但是损害相当额的计算标准是什么、应当遇见的损失是否包括“可能获得的利润”等问题,该法没有明确的规定。而且,这还是仅限于一方的违约行为确实使堆放受到损失的场合的规定,相对好办一些。如果双方当事人违反合同时,按照第21条的规定,应当各自承担相当的责任。注意,这里既不是指平均分担责任和损失,又不是指各自承担自己的损失,而是根据各方违约的责任情节,分别承担与其责任相适应的损失。关于这种责任如何确定该项法律也没有提示明确的标准。为了避免计算上的争执,第20条第1款后段规定当事人可以约定对于违约所造成的损失赔偿额的计算方法,聊可补救。然而如果该项约定显失公平怎么办呢? 法院和仲裁机构能否改变当事人的预订呢? 法律上缺乏规定。在具体适用法律时,审判人员的困窘和当事人的担忧于此可想而知。后来,这类缺陷有1987年10月发布的最高法院关于适用
涉外经济合同法若干问题的意见的形式做了一定程度的补充。
又比如契约解除与契约的转让和变更不同,系当事人一方接触契约的法律约束力的重大行动,因此必须规定严格的程序要件以限制之,同时,解除对于契约的法律效力产生何种影响也必须给予明确的交代。
涉外经济合同法对于单方解除条件的规定是明确的(第
29条),对于解约后合同中约定的解决争议条款和结算清理条款继续有效也做了肯定,但是对于解约是否导致本合同溯及无法这样一个极其重要的问题却没有明文规定,连
民法通则中也没有涉及这一内容。这说明立法者对于法律如何具体适用的程序感觉是粗糙的。
* * *
现在我们来把中国的上述程序缺陷概括一下,以便对问题状况和改革方向有更明确的把握。中国的程序缺陷主要由三种因素造成。第一种因素是传统法制。传统的程序的出发点与现代西方程序是一致的。其立意是德治,也颇有可以同情之处。但是,其合理化程度不高,具有较强的事与愿违的逆功能(dysfunction)。但是这种程序自成体系,环环相扣,从个人行为的层次上看也不乏合理性,又与传统社会的文化心里结构相吻合,因此,改革起来很困难,需要通盘计划。第二种因素是社会变动。但这不成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时的不协调,也可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二分化来处理,这种处理本身也是完全可以程序化的。甚至正是这种处理会使程序的重要性大大加强。第三中因素是法律技术,这取决于法学研究的积累和法律家的素质,既不难解决,又不是一朝一夕就可以大功告成的。但是在法学教育、研究和人才培养方面有许多工作是必须尽快去做的。
中国的程序缺陷的内容与影响的逻辑关系可以进行如下整理:
1)法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位,权利和义务被认为是由主权者决定,而不是基于交涉的合意。交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内,而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节,从而缺乏合理化、制度化的动力。许多重要的选择物自生自灭。
2)与这种法律观相联系,程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列,即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。个人在失去自由的同时也免去了责任,归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。
3)法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意,另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序 的重要性相对下降,但细则既然不能包罗万象,而程序要件又十分缺乏,结果在细则所不及的地方,恣意盛行无阻且难以纠正。细则的存在,使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少,这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。