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律程序的意义(下)

  1)量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现,立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。例如,据《隋书·刑法志》记载,《梁律》定为二十篇,“其制刑为十五等之差……刑二岁以上为耐罪,言各随伎能而任使之也。有髦钳五岁刑,笞二百,受赎绢,男子六十匹。又有四岁刑,男子四十八匹。又有三岁刑,男子三十六匹。又有二岁刑,男子二十四匹。赎髦钳刑五岁刑笞二百者,金一斤十二两,男子十四匹。赎四岁刑者,金一斤八两,男子十二匹。赎三岁刑者,金一斤四两,男子十匹。赎二岁刑者,金一斤,男子八匹。罚金十二两者,男子六匹。罚金八两者,男子四匹。罚金四两者,男子二匹。罚金二两者,男子一匹。罚金一两者,男子二丈。女子各半之……”[93]唐律中关于盗窃罪的刑罚也是如法炮制,被盗物价值折合成绢的幅长来计算,从无赃笞五十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里,五十匹加役流。[93a]各代刑律的定刑方式皆如出一辙,几乎排除了量刑的余地。可惜当时尚未发明电子计算机,否则自动量刑的专家系统软件早已被列祖列宗设计出来了。
  2)法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义,这种原则当然会影响到法律的构成,促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果,产生了及其复杂的“副法”。例如清代有近两千条例附着于主律之上。[94]明太祖曾经论及主律和附例的关系,说“律者,常经也;条例一时之权宜也。”[95]但是条例实际上具有成文法的性格,是一种因事立法的成例;[96]至清代每隔三年、五年进行“修例”更成为制度。[97]滋贺秀三根据这种事实提出一个假说,即中国传统法在运用上不重视解释学而重视成例,与案件具体特性相对应的副法在法律变更中起了实质性的作用。[98]这一见解是很中肯的。立法层次上的细则化倾向意味着不断限制司法裁量的努力。因此,中国实体法的完备不是通过一环扣一环的诉讼行为去进行,而是靠一段又一段的修例活动者去实现。然而,“有定者律例,无穷者情伪。”[99]细则化并不能解决法律疏简而又僵硬的问题,于是在运用之际只好采取重其所重、轻其所轻、小事化了的态度。
  3)当事人的翻案权。古代审判凭招状定案,又承认肉刑的使用,于是经常发生“捶楚之下,何求而不得”的弊端。为资补救,只有给予当事人充分的悔供上控的机会,以当事人的翻案权来与司法官的支配权相平衡。因此,判决总是缺乏既判力和确定性。其具体表现是,上诉没有失效和审级限制;判决作出之后并不绝对排除重审的可能性;判决可以“有错必纠”,随时变更。于是又常常发生“屡断屡翻”的问题。[100] 由此可见,中国的程序不仅未能吸收不满,相反却给当事人以充分的机会来从不同的角度、由不同的诱因而不断地使不满死灰复燃。法律关系的安定性也因而受到损伤。
  4)上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施、防止司法官在法律疏简的条件下专断,审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程,程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。例如清代,重案有自动复审,犯人的翻供也能导致上级机关的提审,在刑部和按察司采取下属起案、上官决裁的工作方式,等等。[101]这就使审判权的自治性和相克关系被软化和淡化了。审判者始终处于被审判的状态之中。除了皇帝之外,任何机关的决定都可能受到来自上级机关的追究或来自下级机关的反追究。而追究和反追究都可能带来严重的后果。刑律中设有“官司出入人罪”的罚则,原审法官一旦被认定为“草率定案”,就要受到惩戒,影响及于仕途。这里的逻辑关系是:司法官的任务是获得口供,因此对他的要求不是忠实于程序,而是所谓“以五声听狱讼、求民情”、明察秋毫的手腕。他既然不受程序的约束,当然同时也就不受程序保护,而必须对决定负全部责任。这种责任负荷太重,而又不存在审判权的相克问题,因此他的行为方式必然倾向于早请示、晚汇报,以转嫁或减轻翻案的责任风险。
  综上所述,为了防止和限制恣意,中国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可同情,但其效果却很糟糕。因为中国在缩减恣意的同时也压抑了选择,而选择恰恰是程序的价值所在。结果,中国的法律森严而不能活用,选择的要求职能以非程序的方式去满足。换言之,在中国,选择与程序脱节了。这样进一步又出现了一种事与愿违的情形:当事人可以出尔反尔,任意翻悔;案件可以一判再判,随时回炉;司法官可以先判后报,多方周旋;上级机关可以复查提审,主动干预。一言以蔽之,在程序限制恣意的同时,另一种形态的恣意却因这种程序而产生。这实在是法律中一种极其具有讽刺意味的辩证现象。
  现代中国还存在类似问题吗?回答是肯定的。尽管合理的现代程序目前已经初具规模,但是传统的残余和影响仍然随处可见。例如,法律的细则化以及存在副法体系的特点不仅得以保留,而且还有扩大的趋势。表I显示的是关于国内经济合同的主法副法构成。
  表I 国内经济法规群一览
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类型  | 法规名称
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法律  | 经济合同法(1981年12月13日公布)
  | 技术合同法(1987年6月23日公布)
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法规  | 经济合同仲裁条例(1983年8月22日发布)
  | 财产保险合同条例(1983年9月1日发布)
  | 建设工程勘探合同条例(1983年8月8日发布)


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