(二)
宪法司法化的政策依据与难题
在
宪法司法化的讨论中，为
宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证
宪法司法化的合理性。坚持
宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略，创造性地理解中共中央领导人的讲话和“三个代表”的思想来论证
宪法司法化的合理性
。
在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化?看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。
这个难题被童之伟教授抓住了。他认为许多论者在这个问题上实际奉行的是双重标准——现实的和理想的宪法在同一语境中交替使用，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与现行宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。那些比童教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。
与他们所反对的宪法司法化主张一样，这些论者也同样采用法律政策学的论证策略。童之伟教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”。
(三)宪法的缺场
无论是赞同还是反对宪法司法化，这些话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么?是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢?宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释?宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢?
正是由于宪法的缺场，使得上述问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚宪法是如何来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出宪法上的弱点，从而被戴上违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到话语悖论中。
