从上述分析可以看出,在收购协议和操作程序中,境外收购者分期付款的时间如果太长是不合理的。因为法律含义上的股份所有权与金融市场上买卖股票的受益权之间存在差异,一类是民法调整的财产所有权,另一类是
证券法调整的股票(交割与清算)交易权。这两种权利在操作上完全不同,导致出现了这种现象:还不具有民法意义上完整财产所有权的买主,将这种财产代表凭证收购信息在二级市场上运作,却可以获得
证券法意义上的属于他们的可观利润。这是由资本市场运作的特点所决定的。例如,一家上市公司的大股东披露了他将要购买一项资产,或收购另一家上市企业的控股权。如果市场预期这项资产或这家上市企业会升值,购买这项资产或收购该上市企业的公司的股票就可能上涨。这样通过二级市场的运作,股票上涨的差价就归于了运作者所有。反过来,对被收购的上市公司,收购者的背景和实力,其以往信用记录等无形资产,也会影响该公司的股票价格。如果这些影响是正面的,此前运作被收购的上市公司的股票,也会获得差价的利润,这部分利润理所应当也归运作者所有。如果再经过付款时间的配合,用这笔利润支付收购国有企业的协议款的话,境外市场的“时间差”就有可能导致出现我国民间所说的“空手套白狼”现象。
我国证券法并未认定这种资本市场运作具备不合理性,但是,在民法精神和逻辑的推理之下,这种证券操作的确有难以令人信服的问题。处理这个问题的关键则在于如何约束收购国有企业的协议付款时间。这不仅需要双方协议的约束,还需要法律和法院的认定,以及政府部门在审批合同时的限制。不过,由于缺乏法律指引,下级政府出卖自己的股份最后的根据是上级政府的批准,这种政府批准政府的做法在本质上意味着出售股份者和批准者是同一个主体。在这种情况下,政府审批是否能客观,并做出限制性行政约束,是目前解决上述不合理问题的关键所在。
四、收购国企的职工就业问题
将被收购国企职工就业问题放在最后来分析,并不是说这个问题不重要,恰恰相反,这个问题应该成为政府在审批外资收购国有股时考虑的重点。被收购国企职工的就业属于地区经济发展的长远问题,也属于在收购谈判中代言人缺位的问题,更是同我国国情有关的大问题。
检索有关国有企业股权收购的法律法规,很少看到将股权转让与职工就业相关的规定,而且在我国以前的行政管理法规中也较少涉及就业问题。但实际上这却是外资收购国企中最重要的问题。我国政府曾经提出过国企“减员增效”的口号。这个口号由上市企业提出来是合理的,因为上市企业为提高利润必须降低成本,为股东权益创造更大价值,而减员是企业降低人力成本的有效方法,可以间接创造利润。但是,这个口号由政府提出来就让人费解了。因为解决就业是政府的职责,企业是否创造效益则并不是政府的职责。政府提出企业“减员增效”,社会失业人数就会相应增加,在社会保障体系还没有完善的情况下,失业人数增加到一定程度,必然会引发社会危机,所以我国政府文件中提出“减员增效”不久,又在政府政策中动员全社会开展“再就业工程”,大力号召全社会(包括已采取“减员增效”的企业在内)都来关心下岗职工再就业问题。作为一项政策,“全社会都来关心再就业”的含义还是抽象的,但在实践中,就业问题的解决却是具体的,具体到每个企事业单位对每一个下岗职工的具体安置。换言之,要求全社会每个企业都来关心再就业工程,就意味着各个企事业单位都要为失业人员创造再就业机会,而这与企业的“减员增效”是有着内在的矛盾的。
由于政府过去在观念上对这两个相关问题的理解不同,所以以往涉及企业的法律法规中较少有关于职工就业的刚性规定。这是
公司法、《
企业国有资产监督管理暂行条例》和《上市公司并购管理办法》中存在的缺憾。在外资收购企业国有股权时,则应该弥补此缺憾,将对职工的就业安排作为最重要的考虑。笔者认为政府不是公司,更不应仅是国企大股东代表,而是代表全体国民的政府。所以,政府应该在外资收购国企股权问题上调整思路,从公司化的政府,大股东化的政府,调整到代表全体国民就业利益的政府。