我们并不否认，在奸淫幼女构成犯罪的问题上实行严格责任，更有利于对幼女的保护。因为严格责任使人远离幼女，因而具有明显的一般预防的效果。但是，在无罪过的情况下追究行为人的刑事责任，对于被追究的人是一种不公正。因此，在奸淫幼女构成犯罪的问题上同样应当坚持罪过原则。正如意大利学者指出，如果不强调主观罪过，刑法制度就将盲目而严厉，人们的自由也因此被限制到最小的程度。因此，强调罪过原则实际上反映了一种需要对刑罚的(一般和特殊)预防作用进行限制的要求。它代表的是一种与刑罚的预防功能相反，但在现代的自由民主制度中却居于不可侵犯地位的基本价值：对人的尊重。[12](P181)因此，这里存在一个价值选择问题。价值选择就意味着此得彼失，而不可能两全。就
刑法而言，尤其是在大陆法系
刑法中，罪过原则是一条底线，是不可突破的。在奸淫幼女构成犯罪的问题上，同样也应当坚持罪过原则这条底线。实际上，奸淫幼女的司法解释对于这个问题已经有所让步，我认为这恰恰是一个漏洞。司法解释指出：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”根据这一规定，如果行为人虽然确实不知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，已经造成严重后果，情节不属于显著轻微的，就应以犯罪论处。而这一结论又与前段奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的规定相矛盾，实际上承认了在后果严重、情节严重的情况下，无罪过也是可以构成犯罪的。我认为，这一暧昧的观点是不足取的，何况在司法实践中后果是否严重、情节是否显著轻微，都存在极大的自由裁量的空间。
七
在司法活动中正确地贯彻关于奸淫幼女的司法解释，既保护被告人的合法权益，又使幼女的身心健康得到法律的有效保障，我认为关键在于正确地理解与认定司法解释中所说的明知。
明知的反面是确实不知。因此，这里涉及行为人主观上的一种认识状态：知与不知。在解释明知时，最高人民法院研究室负责人指出，批复中的明知是“知道或应当知道”
。这里的知道，是指确知，即有证据证明的知道。而这里的应当知道尤其需要加以研究。应当知道往往使人产生这样一种认识，即在应当知道的情况下，行为人的主观心理状态是过失，即行为人主观上对被害人是否幼女存在疏忽大意的过失。在立法例上，也存在类似的规定。例如《瑞士刑法》规定：“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为，若加以注意即可避免错误者，处轻惩役。”因此，我国学者认为，《瑞士刑法》把对幼女年龄的认识分为三种情况：不知、明知与误认，不知者不为罪，误认者与明知同罪，但在处罚上可予以从轻。[11](P342)实际上，就幼女年龄来说，误认也是不知。就此而言，不知与误认是认识上的相同状态。只不过进一步追问不知的缘由，误认是加以注意即可避免不知，而不知是加以注意也不可避免不知。只有在这个意义上，不知与误认才存在区别。因此，误认实际上是不知的一种情形，只不过对不知作出限制，把它从不知中分离出来，使之成为不知与明知的一种中间状态。在立法上作出这种规定，当然是可以成立的。我国也有个别学者提出类似的立法例，认为对此罪条文可作如下完善：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但本人确实不知道也不可能知道对方是幼女的，免责。不知道但可能知道对方是幼女的，减刑。”我认为，之所以得出奸淫幼女可以由过失构成的结论，主要在于明知中的应当知道的提法。在我国刑法中，疏忽大意的过失的心理状态就是指应当预见而没有预见。因此，应当预见是以没有预见为前提的。正是在这个意义上，疏忽大意的过失是一种无认识的过失。而应当知道也是以不知为前提的，基于应当知道而没有知道的推论，将过失也视为奸淫幼女的罪过形式。但是，只要是明知是幼女而予以奸淫，其主观上就具有奸淫幼女的故意，又怎么能说是过失呢?关键问题在于：应当知道是否属于明知的范畴。我认为，不能将应当知道解释为明知的表现形式，应当知道就是不知，不知岂能是明知。实际上，在应当知道这一用语中，人们想要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态，这种认识状态我认为应当定义为推定知道。
罪过是行为人的主观心理状态，这种主观心理虽然是看不见、摸不着的思想活动，但并不是说它是不可知的东西。在一般情况下，行为人的主观心理活动是通过客观行为反映出来的。因此可以通过客观行为确认其主观心理状态。但在某些特殊情况下，主观心理状态与客观行为具有一定的分离性。在这种情况下，正确认定行为人的主观心理状态就变得十分复杂。为此，人们往往采用推定的方法。在逻辑学上，推定是指通过证明某一已知事实的存在而推断另一事实的存在。推定作为一种司法证明方法，就形成了司法推定，司法推定在刑事司法活动中尤其是用来证明某种主观罪过的存在。例如，英国学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实(通常称“推定事实”)的存在，这就叫做推定。其中，推定又可以分为法律的推定与事实的推定。“必须”和“可以”是区分法律的推定和事实的推定的依据。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施的违禁行为的事实中，推定出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。[23](P55—56)对奸淫幼女犯罪的主观罪过的认识也是如此。以奸淫幼女的明知为例，有些是确切地知道的，例如教师奸淫女学生，根据学生就读的年级能够确知幼女的年龄；或者奸淫邻居幼女，长期接触也是能够确知幼女的年龄的。而在其他一些情况下，尤其是在陌生人之间发生的性关系，对于幼女的年龄不一定是确知的，但不能说没有这种确知就不明知。如果根据当时的特定情况可以推定行为人是知道幼女不满14周岁的，同样也应视为明知，构成犯罪。我国学者对奸淫幼女的明知的推定作了论述，指出：在现实生活中，行为人推测对方可能是幼女有很多方式，但无论哪种方式，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下可以得出对方是幼女，就可推定出行为人明知对方是幼女。一般讲可从以下几个方面进行推定：一是身体发育状况，例如身材、体形、容貌、性器官发育状况等；二是言谈举止方面，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思想及文化知识水平与普通幼女并无多大差别；三是衣着等其他外部特征。[24](P160)根据以上几个方面的情况，如果能够推定行为人对幼女的年龄是明知的，就应构成犯罪。
