我国刑法实行的是大陆法系的罪过责任原则，因而通说是否认严格责任的。但近年来随着英美法系
刑法理论的引入，对严格责任也有大量介绍。在这种情况下，有些学者主张在我国刑法中采用严格责任。例如我国学者指出：英美国家立法者虽然没有在制定严格责任犯罪的法规中明文规定要求证明犯罪过错，但其立法意图是指向那些反复实施违禁行为，至少存在着某种犯罪过错而又难以证实的人以及那些严重危害社会环境、公民的卫生、身体健康和社会福利方面的行为。由于这些行为纷繁复杂，立法者们留给法官们和控诉方以很大的余地去运用自由心证、自由裁量权加以认定。因此，严格责任理论和实践并不存在客观归罪或者违背主客观相统一原则的弊端，所以对严格责任的理论和实践持赞成态度，并认为我国刑法应该借鉴和吸收英美
刑法中严格责任犯罪的理论和实践。[15](P164)我认为，我国刑法不应实行严格责任。从理论上来说，严格责任与罪过责任是相冲突的。我国之所以实行罪过责任，是因为罪过乃是承担刑事责任的前提与根据。正如我国学者指出，国家认定行为人的行为构成犯罪并追究刑事责任，首先是合乎情理的，同时也是必要的和有效的，对其犯罪追究刑事责任和判处刑罚，不仅是一种惩罚，而且也可以促使他今后正确地进行意志选择，不要再选择实施危害社会的行为，这样就通过追究刑事责任和适用刑罚达到了预防犯罪的目的。相反，如果一个人所实施的行为虽然在客观上危害了社会，但从主观上看，行为不是由其故意或者过失心理活动支配的，而是由于其意志以外的原因导致，这就不能说他主观上对社会有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究其刑事责任就失去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。因此可以说，行为人主观方面以相对自由意志基础上产生的危害社会的故意或过失的心理态度，是追究其刑事责任的主观根据。[18](P106—107)因此，基于主观与客观相统一的原则，我国刑法排斥严格责任乃势所必然。
值得注意的是，对我国刑法是否实行严格责任，有些学者不仅应然上予以肯定，而且实然上予以承认。这些学者明确地指出，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。在这些实际上追究严格责任的情况下，不约而同地提及奸淫幼女罪。我国学者指出：由于刑事案件的复杂性，并不排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定，对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任，也是一种严格刑事责任。[19](P44)对此，另有学者予以否定：奸淫幼女罪以幼女为构成要件之一，在该罪的主观规定中，理所当然应该包括明知对方是幼女的内容，只有明知被奸淫者是幼女的才能构成奸淫幼女罪。如果行为人根本不知道对方是幼女，便不能构成该罪。当然，要求明知是幼女，并不是要求行为人确切知道幼女的年龄，或者知道肯定是幼女，而是只要其具有奸淫幼女的目的，或者明知可能是幼女。因此，用严格责任理论来解释我国刑法中奸淫幼女罪的年龄错误问题也是不妥。[20](P222)我认为，我国刑法是否在实然上实行严格责任，尤其是奸淫幼女构成犯罪是否源于严格责任，不能简单地从对法条的语言分析得出结论，而是要对
刑法规定进行系统解释。实际上，我国刑法第16条关于意外事件和不可抗力的规定就已经排除了我国刑法实行严格责任的可能性。
刑法第
16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”在
刑法理论上，一般把由于没有预见的原因引起危害结果的情形称为意外事件，而把由于不能抗拒的原因引起危害结果的情形称为不可抗力。在上述两种情形下，行为人主观上缺乏罪过，因而不能追究其刑事责任。在严格责任里，由于不问罪过，因而不排除意外事件也被定罪的可能，而我国刑法第16条明文规定意外事件不构成犯罪。因此正如我国学者所言，我国刑法关于意外事件的规定否定了严格责任。[21](P216)由于我国刑法在奸淫幼女构成犯罪问题上并非实行严格责任，因而关于奸淫幼女构成犯罪应以明知为条件的司法解释不能认为是一个越权的司法解释。在此，需要进一步讨论的是司法解释及其形式问题。
六
我国的司法解释制度，包括刑事司法解释，在世界上都是十分独特的。在某种意义上来说，我国最高司法机关的司法解释权实际上是一种立法权。因此，司法解释就是一种法律，准确的说是一种准法律或者亚法律，它可以成为定罪量刑的法律根据。
我国的司法解释之所以发达，我认为与以下三个因素相关：第一，法律规定之粗疏。在法律规定十分明确具体的情况下，法官只要依照法律规定就可以解决各种纠纷，无须再对法律进行解释。而我国立法之粗疏是有目共睹的，立法粗疏既缘于立法指导思想上的“宁疏勿细”的观念，又是立法能力的局限所致。在这种情况下，立法机关的立法只能是框架立法，尚须规定实施细则方能付诸操作。因此，如果说立法机关的立法是一次立法，那么司法解释就是二次立法。法律规定之粗疏与司法解释之细密形成鲜明对照。第二，法官能力之不足。将粗疏的法律规定适用于个别案件，对法官提出了较高的业务素质上的要求。在法官能力达不到的情况下，滥用司法裁量权的现象在所难免。而司法解释提供了细则化的规定，便于法官适用，对于法官的自由裁量权也是一种限制。当然，大量的司法解释也使法官产生依赖心理，反过来又成为法官能力提高的一个障碍。第三，判例制度之缺位。在英美法系国家由于实行判例法，当然无司法解释之存在。即使在大陆法系国家，在成文法之外存在着作为成文法之补充的判例制度。上级法院通过制定判例指导下级法院，因而同样也没有我国这样发达的司法解释。我国由于不存在判例制，最高司法机关主要通过司法解释对各级司法机关进行业务指导，并起到统一法制之功效。当然，反过来说，我国判例制度之所以缺失，和我国存在强势的司法解释权具有很大关系。由于上述三个原因所决定，司法解释在我国的存在具有一定的合理性。当然，司法解释制度如何顺应法治建设的发展进一步加以完善，仍然是一个值得研究的问题。
按照全国人大常委会关于法律解释的规定，最高人民法院享有司法解释权，因而在我国司法解释的主体是最高司法机关，而不包括其他级别的司法机关，更遑论法官个人。最高人民法院曾经下文明令禁止高级人民法院颁布具有司法解释性质的规范性文件，意在使最高人民法院垄断司法解释权。例如1987年3月31日最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，禁止地方各级人民法院制定具有司法解释性的文件。应该说，这一规定是有充分的法律根据的。当然，事实上高级人民法院还是以各种形式在下发具有司法解释性质的文件。在
刑法理论上，学者们对于最高司法机关垄断司法解释权的司法解释体制也颇有微词。尤其是大量的规范性解释，实际上具有立法的性质。学者不仅提出各级法院都具有司法解释权的主张，而且在司法解释形式上更赞同个案性的法官适用解释，以避免司法解释的立法化倾向。例如，我国学者提出的法官解释体制替代目前的司法解释体制，主张允许法官适用一般性条款与不确定
刑法概念，通过法官技术上的法律解释，通过其自由裁量权的发挥，软化法典的刚性，尽最大可能地在满足普遍正义的同时满足个案正义[3](P531)。当然，这一观点实际上是在一定程度上取消了现行的司法解释。我对扩大法官在
刑法解释适用中的自由裁量权是赞同的。至于最高人民法院的司法解释权目前尚不应完全取消，但应当尽量避免规范性的司法解释、代之以个案性的司法解释。从我们所讨论的奸淫幼女的司法解释来看，就是一个个案性司法解释，并且以批复的形式出现。相对于规范性司法解释而言，它更多是解释而非立法。当然，这个司法解释是以辽宁省高级人民法院向最高人民法院案件请示报告为前提后，由于逐级请示的程序所决定，我相信这个案件肯定是经过了从基层人民法院到中级人民法院，再到辽宁省高级人民法院这样一个请示的轨迹。因此，完全取消案件请示报告制度，疑难案件无法层报最高人民法院，因而使个案性司法解释丧失存在的基础。对于这个问题，我的观点是采用提审的方式直接作出判决，以判例的方式向各级人民法院传达对法律的正确理解。就以本案而言，如果最高人民法院认为有必要，可以将本案直接提审，对本案作出判决，在判决理由中表明对奸淫幼女构成犯罪是否以明知为主观要件的立场，使之成为一个判例。
