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奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护

  
  五
  
  通过上述比较,可以看出大陆法系与英美法系在责任问题上存在重大的差异:大陆法系国家实行罪过责任原则,而英美法系国家则实行严格责任原则,这里的严格责任也就是一种无罪过责任。正是这一差别,在奸淫幼女的主观罪过是否要求明知上反映得最为明显。在此,不能不论及严格责任。
  在英美刑法中,严格责任是指在某些特殊情况下,某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任不以本人具有罪过为必要条件,只要具备一定的危害行为并造成一定的危害结果,就要负刑事责任。严格责任是近代英美刑法的刑事责任的归责方式之一。传统的英美刑法,恪守“非具本人罪过的行为不使人有罪”的古老原则,因此,普通法中大多没有严格责任。从19世纪初开始,尤其是19世纪中叶,立法者常常对行为人赋予严格责任,而不要求证明行为人犯罪过错的存在与否。在某些法规中,可能只规定“无论任何人,只要实施了这样的行为,或者没有实施这样的行为,或者引起了某种特定的结果,就是犯罪,就要赋予刑事惩罚”。当然,一般地说,这种只要求证明犯罪过错的严格责任犯罪只承担相对较轻的处罚,一般也能视为适用各种各样轻罪的刑罚。[15] (P150)19世纪以后,英美刑法之所以出现严格责任,我认为与其工业化社会条件下的犯罪变化有着重要的相关性。随着近代工业的高度社会化,经济活动异常频繁和复杂,高度危险行业的迅速增长,各种业务性犯罪的激增,严格责任应运而生,它主要是由制定法规定的。当然,也不排除在普通法中有个别严格责任犯罪的规定。关于普通法中的严格责任犯罪,英国学者指出:一般认为,在普通法中,要求犯罪的规则只存在两个例外,这就是公共妨害和刑事诽谤。在前一种犯罪中,一个雇主即使不知道所发生的事情也可能被要求对其雇员的行为负责任;在后一种犯罪中,一个报纸所有人对未经其授权或同意,而由雇员发表的诽谤文章负有责任。然而,公共妨害是一种特殊的犯罪,它在许多方面更像是民事行为而不是可起诉之罪。至于刑事诽谤罪,《1843年诽谤法》已将有关规则予以修改。按照修改后的规则,对被告来说,如果能证明所发表的东西未经其授权、同意或毫不知情,且非被告本人疏于适当注意或预防所致,则可以作为辩护。除此之外,还应该指出,这两种犯罪也是代理责任的例子。在上述两种犯罪以外,我们需要补充第三种犯罪,——蔑视法庭罪。该罪是在案件审判过程中发表有关证据的不准确的文字,以至于可能影响陪审员的决定,即使发表者诚实且合理地相信所发表的内容是准确的。在《1987年蔑视法庭法》中,国会已经明确承认了此罪中的严格责任。正如该法所称,“严格责任规则”仍然是一个普通法规则,虽然该法在某种程度上对它有所限制。有一种观点认为,渎圣罪构成了普通法中的严格责任的第四个例证,在莱蒙和格新闻有限公司案中,上院的少数派认为多数派的裁决的结果就是如此,但多数派否认这一点。当某些文字趋向于激怒和冒犯基督教徒感情时,该文字即被认为是渎圣的。莱蒙和格新闻有限公司案的裁决表明,不必证明被告已经意识到这种趋向,只要他故意使用事实上可能激怒和冒犯语言就足以构成犯罪。人们认为,少数派关于这种裁决属于严格责任处罚的观点是正确的。即使被告完全没有意识到其行为所产生的犯罪性质,他仍然可以被定罪。[16](P115—116)由此可见,普通法上的严格责任的犯罪是极个别的,并且不无争议。至于制定法上的严格责任,则是被普遍认同的。一般地说,制定法中的严格责任犯罪是指由成文法或者有关条例等直接规定的犯罪,主要包括以下几类:(一)有关公共安全方面的犯罪,如非法持有枪支弹药、爆炸物品或者向正在值勤的警察出售酒精类饮料等。(二)有关侵害儿童人身权利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪,如拐骗不满 14岁的儿童、奸淫幼女以及重婚等犯罪。(三)有关公共卫生方面的犯罪,如使用虚假广告、进行虚假说明或者破产欺诈等等。[15](P156)由此可见,制定法中的严格责任犯罪涉及范围是较为广泛的,主要与公共利益相关。除少数罪名以外,大多数是违反工商管理和交通管理法规的犯罪。英美法系之所以实行严格责任,主要是基于以下两个理由:一是社会需要。工商企业活动同公众福利的关系日益密切,为保护公共利益就有必要严格企业的法律责任。二是诉讼考虑。对那些同企业合法活动连在一起的暗中进行的犯罪活动,检察官很难证明被告人的心理状态,因而实践中这些犯罪很难被检举控告,除非免去公诉人证明被告人“有犯罪心理状态”的责任。立法者可能认为不惜一切代价把这些活动规定为犯罪是必要的,甚至包括对“没有犯罪心态的人”定罪这样的代价。[17](P87)可见,在英美刑法中,严格责任是为有效地保护公众利益、增强刑法的威慑力、减轻控方的举证负担而采取的一种应对措施。在英美国家刑法实行严格责任的犯罪中,往往包括奸淫幼女,即所谓法定强奸(statutory rape)。例如我国学者一般都引述美国模范刑法典的规定:在任何情况下,当某一行为是否犯罪取于被害人的年龄是否未满10岁时,不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁,均不得作为无罪依据。但必须注意,美国模范刑法典还规定,如果针对已满10岁不满16岁的儿童实施性行为构成犯罪的,若以优越的证据证明有相当理由足以相信儿童已经达到其年龄的,得以之作为抗辩。由此可见,在奸淫幼女问题上年龄错误是否免罪,与被害人年龄规定高低是有关的,即使在美国也不能一概而论。[17](P221)
   大陆法系刑法没有实行严格责任,而是实行罪过责任。在罪过责任的情况下,罪过是构成犯罪的必不可少的主观构成要件。没有罪过则无所谓犯罪。因此,严格责任在大陆法系刑法中是没有存在的余地的。大陆法系刑法之所以不采用严格责任,除了大陆法系刑法对于罪过要件的强调以外,还与法系的特点有关。英美法系刑法中实行严格责任的犯罪,在大陆法系刑法中大多都不是犯罪,只是可受行政处罚的违反工商行政管理或者治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中,往往存在无过失责任。这里的无过失责任,实际上相当于严格责任。此外,大陆法系刑法注重实体问题,而英美法系刑法更加关注程序问题与证据问题。因此,在大陆法系国家,是否存在罪过是一个问题,这种罪过是否能够证明又是另外一个问题,不能因为罪过难以证明而否认罪过本身的存在。而在英美法系国家,罪过要以能够证明为前提,不能证明或者证明的成本太高则宁愿承认其无罪过而实行严格责任。因此,从本意来说,严格责任并非真的要处罚那些无罪过行为,只是因为罪过难以证明因而不要求控方证明。在这种情况下,大部分因严格责任而被追究刑事责任的犯罪人,主观上还是有罪过的。当然,也不否认确定有些人主观上无罪过也因严格责任追究了刑事责任。但这在英美学者看来,是一种必要的代价。正如罗斯科·庞德指出:“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险,这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶,而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力,以使他们全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。”[16](P135)


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