四
刑法理论是以法律规定为前提的。规范刑法学理论归根到底是对法律规定的一种诠释，因而还要考虑法律规定本身是否具有解释的余地。这里涉及对
刑法规定的文本分析，包括与外国刑法规定的比较和与本国刑法其他规定的比较。
奸淫幼女在绝大多数国家
刑法中都被规定为犯罪，只是在犯罪构成要件的设置上稍微有所差异而已。就是否以明知对方是幼女这一要件而言，考诸各国立法例，我国学者认为存在以下三种情形：(一)美国、英国、加拿大、意大利等明确否定明知；(二)瑞士原则上主张明知，但还规定了限制条件；(三)德国、法国、日本、奥地利、韩国、泰国、印度、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、西班牙、巴西、俄罗斯、中国等，未作明文规定。[11](P342)在上述列举中，第一种情形中除意大利以外，都属于英美法系国家。由于英美法系国家采用严格责任，因而在奸淫幼女形成犯罪的问题上否认以明知为条件，是可以理解的。但意大利作为大陆法系国家，其否认奸淫幼女构成犯罪以明知为要件表明意大利
刑法实行罪过责任的不彻底性。1996年以前的《意大利刑法典》第519条(强奸罪)规定中，奸淫未满14岁人构成犯罪的，并未明确否认明知，也未明确规定明知。但在1996年2月 15日第66号法律对强奸等性犯罪作了调整，将其从侵犯公共道德和善良风俗罪纳入到侵犯人身罪，并在第609条—6规定犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。这一规定是对罪过责任的反动，在一定程度上采用了客观责任。对此，意大利学者也持批评态度，指出：按罪过原则的要求，只有故意和过失才应该是将行为归罪于行为人的形式。然而，在我们的刑法典中，至今仍残存有不少有关“客观责任”的规定。仅仅根据行为与结果间的因果关系，或者某种客观存在的事实来确定行为人的刑事责任，是客观责任的典型特征。总而言之，由于客观责任的成立既不要求故意，也不要求过失，在现代刑法制度中只具有负面的意义。[12](P225)从各国立法例的比较来看，除《瑞士刑法典》有条件地承认明知以外，英美法系国家大多采严格责任，不要求以明知为条件；大陆法系国家大多在
刑法条文中对明知未作规定，但在
刑法理论上采罪过责任，因而要求以明知为条件。
我国刑法关于奸淫幼女的规定，也未明示其构成犯罪以明知为条件。但在其他一些
刑法条文中则有特定客体之明知的规定，正是因为这一点而使人产生“既然没有规定就不需要明知”的结论。其中，较为典型的是以下规定：(一)
刑法第
259条(破坏军婚罪)规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”(二)
刑法第
312条(窝藏、转移、收购、销售赃物罪)规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”(三)
刑法第
360条(传播性病罪)规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”在上述
刑法条文的规定中，一是对人的身份的明知，二是对物的性质的明知，三是对自己的某种状态的明知。在这种
刑法有明文规定的情况下，是否具有对于一定之人或者一定之物的明知，就成为区分罪与非罪的界限。那么，是否可以由此得出结论，只要
刑法没有规定明知的，就不以明知为构成犯罪的条件呢?我的回答是否定的。事实上，在
刑法中对特定客体有明知规定的只是极少数，而大多数都没有明知的规定，但这并不意味着在这种
刑法没有规定的情况下就不需要明知。例如
刑法第
348条规定的非法持有毒品罪，法律也没有规定必须是明知是毒品而持有，但在
刑法理论上均认为构成本罪应以主观上的明知为条件。例如我国学者根据
刑法第
348条的规定将非法持有毒品罪定义为明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。非法持有毒品罪的主观方面由故意构成，即明知是毒品而非法持有。过失不构成本罪。[9](P805—806)更为明显的是嫖宿幼女罪，
刑法第
360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在此，对于嫖宿对象的年龄同样没有规定明知。因此，全国人大常委会法制工作委员会参与立法的同志指出：根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪。[13](P518)尽管上述解释是有相当权威性的，但它与我国主客观相统一的定罪原则不相符合，因此刑法学界的通说仍然认为嫖宿幼女构成犯罪应以明知为条件。例如我国学者指出：“嫖宿幼女罪的主观方面表现为故意，即明知嫖宿的对象是不满14周岁的幼女，而去嫖宿。那种认为嫖宿幼女罪不以明知为条件的观点之所以不妥，是因为犯罪故意的认识内容应当包括该罪构成要件的说明犯罪客体与犯罪客观方面的事实。对于嫖宿幼女罪来说，行为人的犯罪故意的认识内容应当包括对嫖宿对象即不满14周岁的幼女的明知。[14](P1606)更为重要的是，2001年6月4日最高人民检察院颁布了《关于
构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，这一司法解释指出：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用
刑法第
三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”该《解释》中所说的“知道被害人是或者可能是”，也就是
刑法理论上的明知。由于嫖宿幼女行为本身就有奸淫幼女的性质，因而上述司法解释确认嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件，实际上就是间接地认可奸淫幼女构成犯罪以明知为条件。因此，最高人民法院关于奸淫幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释可以说是最高人民检察院关于嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件的司法解释的承续与发展。
