我国刑事诉讼法中，提审是指上级人民法院依法将下级法院受理的或作了错误裁判的案件提归自己审判。根据
刑事诉讼法的规定，提审有以下三种情形：一是改变级别管辖的提审；二是死刑复核程序的提审；三是审判监督程序的提审。作为案件的请示报告制度替代措施的是第一种提审，即改变级别管辖的提审。我国刑事诉讼法第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”由此可见，改变级别管辖的提审可以分为上提下送两种情形：上提是上级人民法院主动提归自己审判，下送是下级法院主动请求移送上一级人民法院审判。这种提审的案件是案情重大、复杂。我认为，这里的复杂本身就包含了疑难的情形在内。因此，在禁止案件请示报告的情况下，下级人民法院在审判中认为案件属于疑难，在适用法律上难以把握的，以往向上级人民法院请示报告，现在则应改变为请求移送上级人民法院审判。如果上级人民法院认为本院有能力审判的，应当作为一审作出判决，被告人不服的还可以上诉到更高级别的人民法院。如果上级人民法院也没有把握的，则可以再向上移送，直至移送到最高人民法院。人民法院以判决的方式对法律加以解释，因而以判例代替目前通行的个案司法解释。当然，除下级人民法院的请求移送以外，上级人民法院还可以直接提审下级人民法院管辖的第一审判刑事案件。这种改变级别管辖的提审方式，以判例代替案件请示报告，从而有望改变目前的司法解释形式。
三
以下我们可以正式讨论奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件这个纯正的
刑法问题。这个问题出自对一个
刑法条款规定的理解。1997年
刑法第
236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定与1979年
刑法第
139条第2款的规定是完全相同的。因此，对于这一规定在理解上的分歧并非始于今天，早在80年代初期就已经存在。例如，在高铭喧教授主编的《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》一书中，就综述在这一问题上有以下四种观点：第一种观点认为，按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女罪除了行为人对幼女的奸淫行为外
，行为人还必须明知被害人是不满14周岁的幼女，否则就不构成奸淫幼女罪。第二种观点认为，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应以奸淫幼女定罪。第三种观点认为，构成奸淫幼女罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确知对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以认定行为人是明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成奸淫幼女罪。第四种观点认为，对这个问题不能一概而论，需作具体分析：幼女身体发育早熟，且谎报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女，同时性行为出于双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女罪。[8] (P603—605)值得注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对这个问题只字未提，只是含糊地指出：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”显然，司法解释对这个问题采取了明显的回避态度。由于刑法规定的疏漏与司法解释的回避，加上在刑法理论上对这一问题也各执一词，导致司法实践中对于奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件问题上各行其是。据我了解，在司法实践中，既有因不明知而不定罪的案例，也有不明知照样定罪的案例。但从历来的情况看，在确实不明知的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。例如在最高人民法院有关人员编写的著作中，在论及前列司法解释中提到的特殊问题的处理时指出：根据刑法和参照上述“解答”的规定，结合司法实践，对奸淫幼女案件中的以下情况，可以分别作出不同的处理：(一)已满14周岁不满16周岁的未成年人，与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为后；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第13条的规定，可不认定为奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教”。对与多名幼女发生性行为，情节严重的，则可以奸淫幼女罪论处。(二)男青少年与染有淫乱习性(指主动地与多名男性发生两性关系)的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。(三)未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以奸淫幼女罪论处，但应严格掌握。最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》也曾明确指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。[9](P458—459)以上是我所见到的对于奸淫幼女行为定罪问题上最为详尽的论述，并且由于作者的身份而具有一定的权威性。应当看到，上述论述虽然对主体年龄作了某些限制，主体限于男青少年或者未婚男青少年，但还是倾向于在确实不知道幼女真实年龄的情况下，不以奸淫幼女罪论处的基本精神。当然，由于没有法律的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
那么，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件呢?这个问题，涉及刑法理论的罪过责任原则，也就是故意的界定。我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”对于奸淫幼女是故意犯罪，这一点在刑法理论上并无分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪，那么其故意的内容是什么呢?根据我国刑法关于故意犯罪的定义性规定，犯罪故意中首先包含的是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，即刑法理论上所称的认识因素。关于认识内容，我认为包含事实性认识与违法性认识这两个层面。就事实性认识而言，是指对于犯罪构成客观要件内容的认识，具体包括以下要素的认识：(一)行为的性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。(二)行为的客体。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。(三)行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识在很大程度上表现为一种预见，即其结果是行为的可期待的后果。(四)行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。(五)其他法定事实。例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。[10](P335—336)可见，事实性认识的内容是极为宽泛的，几乎涉及各种罪体要素。犯罪故意的认识因素，除事实性认识以外，还包括违法性认识。这里的违法性认识是指对于行为的违法性的判断，属于对于认识的规范评价因素。可以说，事实性认识是犯罪故意构成的前提，缺乏事实性认识，也就不会有对于某一特定事实的犯罪故意。在奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件这一问题上，关键问题在于对被奸淫幼女年龄的明知是否为奸淫幼女犯罪故意的事实性认识的内容。应该说，对于幼女年龄认识属于事实性认识中的行为客体的认识。我认为，对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。在奸淫幼女的情况下，行为人只有明知是不满14周岁的幼女而奸淫的，才具有奸淫幼女的故意。否则，只有奸淫的故意而无奸淫幼女的故意。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。
