奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护
陈兴良
【摘要】在严格责任与罪过责任分立的基础上，奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提，这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡。应当摈弃“应当知道”的传统提法，而把奸淫幼女的明知分为确切知道和推定知道两种。从最高法院关于奸淫幼女问题的司法解释出发，我国现行的刑事司法解释体制及其形式应该逐渐由抽象的司法解释过渡到个案性质的司法解释，再进一步过渡到判例制度。
Takingthe judicial explanation gaining wide attention recently delivered by theSupreme Court as back- ground, firstly this article examined the system ofasking for irrstructions widely existent in judicial practice. Secondly, aftercomparing the prescriptions in the foreign criminal law and those in ourChinese criminal law, on the basis of distinction of strict liability andguilty liability, this article discusses whether the element of knowledge aboutthe girl is under age is a material element of the statutory rape. It claimsthat the offense of statutory rape must have the element of knowledge as aprecondition, and that only such a prescription can gain a balance between theprotection of under- aged girls and legal interests of the defendant.Furthermore, this article examines our present system of criminal judicialexplanation and its form, and suggest that our judicial system should transitfrom normative judicial explanation to such as corresponding to a substantialcase, and then to case law. At last, this article claims that we should discardthe use of “ought to know”, and divide the knowledge in statutory rape into twocategories: absolute knowledge and presumptive knowledge.
【全文】
在我国现行法律体系下，司法解释具有某种创制法律规则的功能，因而在司法活动中具有重要的作用。具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院以每年颁布近百个司法解释的进度履行着其制订司法解释的职能。在这些司法解释中，尽管不乏弥补立法之疏漏、满足司法之急需的司法解释，但也有个别越权司法解释为学者所诟病。然而，没有一个司法解释像2003年1月23日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)这样，一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声雀起。由于《批复》涉及的是一个
刑法问题，我之关注是理所当然。而且，这个司法解释引发的问题还远远地超出了
刑法领域，涉及司法权与立法权之分野，司法程序与司法体制甚至涉及作为一种公共政策的法的价值选择等一系列法理学问题，值得从法学理论上进行探讨。本文是我从这个司法解释中引申出的有关
刑法与法理问题的思考，意在为这个司法解释辩护。
一
《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女， 1989年5月2日出生，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院在对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个事件涉及对
刑法第
236条第2款规定的正确解释，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对本案做出了司法解释。在法院对该案审理中，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人张某等六人构成强奸罪。理由是：被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪 (该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪——作者注)是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中单独列出“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在本案中，被害人徐某虽未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，在其给被告人杜某的信中也说：“爱好：上网、找男人做爱”等等，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识，被奸淫之前大多是被害人提出要与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，使其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为，且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看貌似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。该案于2002年1月 8日经最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述《批复》：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照
刑法第
二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的不认为是犯罪。”
二
在正式讨论这个司法解释之前，有一个程序性问题值得研究，这就是案件请示报告制度。这里的案件请示报告制度，在司法实践中也称为疑请制度，是指下级人民法院把自己正在办理的疑难案件，报请上级人民法院研究，并根据上级人民法院意见作出判决的一种作法。[1]一定意义上说，它是这个司法解释出台的程序性前提。显然，没有辽宁省高级人民法院的请示，就不会有这个司法解释产生。
