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民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

梁慧星:《从近代民法到现代民法》。

所谓体系强制是指民法制度的构造应力求系于一体,力求实现一致性和贯彻性,非有足够充分且正当的理由,不得设置例外。它具体包括两个方面的内容:一是指实质上的体系强制,强调价值取向的和谐。二是指形式上的体系强制,强调法律制度之间的逻辑和谐。关于体系强制的具体内容,请参看王轶:《民法典体系强制》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社,2003年版,第73-85页。

《合同法》52条第1项确认“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,合同无效;第2项确认“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”,合同无效。

如果认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益,在同样的情形下,有关合同行为效力的判断,主要会发生《合同法》54条的适用。该条确认在特定情形下,如当事人一方受到欺诈或胁迫时,合同行为的效力为可变更、可撤销。

谢怀栻等著:《合同法原理》,法律出版社2000年版,第117页。需要指出的是,此书本部分内容的写作者并不赞同文中引述的观点。

谢怀栻等著:《合同法原理》,第117页。

胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第89-90页。

Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p317, Baden-Baden,1985.

尽管在解释论上可以将自愿原则解释为私法自治原则,但从立法论的角度出发,“自愿”一词仅有不受他人强迫的含义,难以涵括“私法自治”或“意思自治”的丰富内涵。不妨在我国未来民法典中直接使用“私法自治”或“意思自治”来取代“自愿”。

诚实信用原则和善良风俗原则都是以最低限度的道德要求为核心的。其中,诚实信用原则强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求,它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准;但善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极地实现特定的道德要求,它只是消极地设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。

即 “市民社会不仅指单个国家,而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”参见〔英〕 戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来主编,中国政法大学出版社1992年版,第125页。18世纪以前,人们通常就是在这种古典意义上使用市民社会概念的,它指的是人类的文明状态。与市民社会相对应的不是政治国家,而是人类的自然状态或野蛮的部落生活。

何增科:《市民社会概念的历史演变》,载《中国社会科学》1994年第5期。

谢怀栻:《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》,载《中外法学》2001年第1期。

〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第7页。

〔英〕约翰·密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆1996年版,第10页。

〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,第143页。

〔美〕格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵、姚建宗、吴巍译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律出版社1995年版。

郑玉波:《民法总则》,三民书局股份有限公司,1979年版,第11页。

〔美〕伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,潘华仿校,中国政法大学出版社1990年版,第210页。

Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,p458f.

〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,第495-496页。

自由主义的批判者、德国政治学家卡尔·施密特(Carl Schmitt)尝言,自由主义宪法的核心内涵是,个人自由的范围在原则上是无限的,而国家干预这一范围的能力在原则上是有限的。换句话说,个人行动在理论上无需证明其合理性;相反,国家的干预行动却必须证明其合理性。Joseph W.Bendersky, Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,pp.107-122.转引自李强《宪政自由主义与国家构建》,载《公共论丛-宪政主义与现代国家》,生活···读书·新知三联书店2003年版。


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