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民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景

  私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则,是因为民法是市民社会的基本法。这里所谓市民社会,并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会 [37],而是指近代意义上的市民社会。在1821年出版的《法哲学原理》一书中,黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提,提出了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的,认为市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”。[38]可见,市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体在处理私人事务时,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。正因如此,学界前辈谢怀栻先生才会断言:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[39]诚哉斯言!自由之于民法,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,民法就没有存在的必要和可能。在这种意义上,民法就是保护和确认民事主体自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[40]
  私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, “自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42]。
  由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
  当然,私法自治原则不是绝对的,民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是其如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响,侧重强调在私法关系中,个人取得权利,负担义务,完全依据个人的自由意思,国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同,不论其内容如何,方式怎样,法律一概需要保护。只有在当事人发生纠纷时,国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时,仍然要以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由, “巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”[43]。但绝对合同自由的实现,要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否则社会地位低劣者以及经济上的弱者,“就不免于契约自由之美名下,为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[44]“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”[45]因为“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实上的决定自由,也就是没有事实上选择作被许可之事的可能性,是毫无价值的。”[46]于是,20世纪以来,合同自由开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的,对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是,“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标,而要服务于社会正义的实现:‘这样,对公民生存的确保、对弱者的保护,即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”[47]
  可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
  主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。


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