23 转引自青山治城“人与社会——关于系统论的正义观”土方透(编)《卢曼——未来之知》(东京:劲草书房,1990年)243页。参阅卢曼《法的社会学观察》(前引)61页。
24 卡尔·路易温斯坦《比较宪法学说绪论》(佐藤幸治、平松毅译,东京:世界思想社,1972年)134页。
25 详见拙稿“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”《中国社会科学》1993年第1期,收在笔者文集《法治秩序的建构》(北京:中国政法大学出版社,1999年)之中。
26 耶利内克对“
宪法变迁”的著名定义是:“所谓
宪法变迁,是指在未必具有引起变迁的意图或意识的状态下,由事实所引起的
宪法条文的变更”。他的本意是要强调法律在权力和政治面前的无力性,这种观点也与他承认反复出现的事实具有规范力(例如习俗)那样的规范认识有关。关于耶利内克的观点,详见粕谷友介“对我国宪法变迁论的批判性考察(一)”《上智法学论集》第19卷第1号(1975年)5页以下。“
宪法变迁”概念的来龙去脉在小林直树《
宪法秩序的理论》(前引)第4章也有详细分析。在国内,
关于宪法变迁的代表性文献可以举出郭道晖“
宪法的演变与修改”
宪法比较研究课题组(编)《
宪法比较研究文集》第2卷(北京:中国民主法制出版社,1993年)76页以下。
27 美浓部达吉的
宪法变迁论,详见粕谷?前引论文,21—30页。
28 需要注意的是,
宪法解释与合宪解释(法律解释)都有可能导致回避对违宪现象进行判断的倾向,但未必不利于实现公民的基本权利。如果这样的解释技术运用得适当,可以很好地兼顾法制统一和人权保障这两个方面。但是在学理上,对于是否应该承认对法律甚至
宪法的解释性修改,存在着意见对立。
29 转引自嗵口阳一《转换期的
宪法?》(东京:敬文堂,1996年)194—195页。原文的出处是 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien, Reanz Deutiche, S. 277. 关于凯尔森与合宪性审查制度的关系,详见嗵口著作的第Ⅳ章第2节。
30 例如,金耀基在“中共‘反科层的组织模型’:历史的与比较的分析”《香港中文大学学报》第2卷第1期(1974年)111—113页所分析的国家权力机关内部的“角色轮替(role rotation)”或“角色转换(role shifting)”以及倒金字塔型的“团体的决策结构(group decision-making structure)”等现象,还有同一作者在“中国的行政现代化”一文中提到的“过分的组织化(over-organization)”与“不足的组织化(under-organization)”的问题,见金耀基《中国现代化与知识分子》(台北:时报文化出版企业有限公司,1988年)102页。参阅詹姆斯?R?汤森、布兰特利?沃马克《中国政治》(顾速、董方译,南京:江苏人民出版社,1995年)147—156页。
31 例如天野和夫《抵抗权的合法性》(京都:法律文化社,1973年)把对现行体制的全面拒绝也作为抵抗权的一部分(116页)。他还指出,马克思主义的抵抗权概念中包含非合法的抵抗、对宪政体制的颠覆在内(81—82页)。
32 参阅田钿忍《
宪法与抵抗权》(京都∶三和书房,1967年)、天野和夫《抵抗权的合法性》(前引)、初宿正典“抵抗权论的历史考察绪论”《法学论丛》第94卷1号(1973年)、嗵口阳一《近代立宪主义与现代国家》(东京:劲草书房,1973年)论述抵抗权的部分、芦部信喜《宪法学I
宪法总论》(东京:有斐阁,1992年)61—62页、杜钢建“抵抗权理论比较研究”
宪法比较研究课题组(编)《
宪法比较研究文集》(南京:南京大学出版社,1993年)241页以下。
33 Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Revised ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978) pp.206ff.
34 例如,芹泽齐“近代立宪主义与‘抵抗权’问题”《现代国家和
宪法的原理》(东京:有斐阁,1983年)。
35 参阅日本法哲学会(编)《抵抗权》(东京∶有斐阁,1960年)、田钿忍《
宪法与抵抗权》(前引)、K·F·贝尔特拉姆《德意志
宪法与抵抗权》(内田耕作译,东京∶御茶之水书房,1981年)、小林直树《法·道德·抵抗权》(东京∶日本评论社,1988年)、崛丰彦《民主制与抵抗权》(东京∶东京大学出版社,1988年)。