由此可见,按照
宪法动态学的观点,作为法治秩序的等级性结构的顶点的根本规范,其正当性根据就存在于“实践是检验真理的唯一标准”的著名命题之中,或者说在循环性的过程之中。这样的状况设定有赖于一个关键性的制度安排,这就是合宪性审查的程序。换言之,只有围绕违宪问题的反复互动过程才能把
宪法的最高效力与正当化机制耦合成为一个整合的结构、一个生生不息、充满活力的宪政体制。
实际上,就连金字塔型法律系统论的始作俑者凯尔森本人也并没有停留在仅仅固执
宪法秩序的实体性规范的等级结构。与施米特相反,凯尔森承认分权制衡(它将合乎逻辑地导致多元互动的格局和循环性调整)的必要性,认为捍卫
宪法的主体不应该是总统而必须为合宪性审查机构,所以在1920年制定奥地利
宪法之际始终坚持设立
宪法法院,并且他自己也在其中担任法官至1929年。尽管凯尔森设计的模式属于集权化的合宪性审查,与美国的分权模式形成鲜明的对照,然而,对于
宪法法院而言,制约法律和法规的
宪法内容本身也是可变的、可选择性的,在这样的意义上,凯尔森对
宪法秩序的内在矛盾和复杂性有着非常清醒的认识。他说:
“限制立法的宪法规范的意义在于妥当的法律不仅仅是只有按照
宪法直接规定
的方式才能成立,而且还能按照立法机关本身所规定的方式成立。
宪法授权立法机关不仅可以根据与
宪法直接规定的程序有所不同的程序来创设一般性规范,而且还可以赋予一般性规范以不同于
宪法直接规定的内容的其他内容。宪法规范只不过是显示由
宪法所设定的两种可能性当中的一种而已。另一种可能性,由
宪法设定为:对于立法机关作为法律发布的规范是否是
宪法意义上的法律的问题的决定权,授予立法机关之外的某一机关。因而限制立法的
宪法上的各种规定具有选择性规定的性质。
宪法包括对立法的直接性限制和间接性限制这两个方面,立法机关在这两者之间进行选择”29。
显然,在这里
宪法秩序呈现出的并不是“金字塔”型的图景,而更接近阴阳两仪“太极图”那样的动态格局。凯尔森本人的论述再次证明:虽然
宪法的等级性最高效力对于限制权力具有重要的意义,必须始终坚持这样的理论假定或者说规范性现实,但实际上更关键的倒是合宪性审查制度以及在程序网络中的选择以及围绕这种循环性选择的互动关系。
从矛盾论到法治对抗轴
综上所述,如果从反思理性和程序网络的角度来理解宪政体制,就会发现法治秩序构成原理上的等级性与循环性之间的区别是可以扬弃的,按照新程序主义的宪法学范式在中国建构民主法治国并非痴人说梦。尽管如此,我们还有必要进一步考察不同类型的循环动态之间的差异以及相互转化的条件。
在某种意义上,不妨大胆地指出:现代中国的《矛盾论》——从社会学的角度来看,它不同于秩序的合意模式,而属于一种特殊的纠纷模式——等政治哲理其实也是对传统的“太极图”以及阴阳互动的思惟方式的批判性继承和发挥;实际上,毛泽东所强调的两类不同性质的矛盾及其转化的机制 ,在一定程度上有可能使等级性的官僚科层制和规范体系增加许多横向互动、讨价还价以及阶级斗争的变数,把循环性编织到等级性之中 30。在这样的思想基础上进行宪政改革,能否找到若干有力的杠杆可资利用?虽然有关的情形十分复杂,何况《矛盾论》中表现出来的临机应变的政策性思维方式与法治秩序的建构或多或少有所抵牾,但我认为如果就事论事、探讨法学理论问题,回答基本上还是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互转化的哲学命题,在一定程度上可以通过批判和重新诠释,为民主宪政中所需要的对抗轴的设置提供某种有利的契机。只是我们必须对两者之间的本质差异持有清醒的认识,不能过分夸大“解释性转换(interpretative turn)”的作用。
一般而言,处在巨变中的社会总是需要新思维,从而势必激发出各种观点之间的碰撞以及不同政治派别的分化改组。在思想交锋的过程中,各种党团以及舆论界往往要形成某种新的政治对抗轴,围绕它开展百家争鸣,从而达成全民共识或者集团之间的均衡。对于民主的
宪法秩序而言,适度的内部张力是必要的,没有政治对抗轴就无法进行真正的竞选,也难以调动自由化的个人以及广大群众对公共事务的兴趣和支持。实际上,随着合宪性审查和政治改革被正式提上议事日程,持续了很久的“不争论”、“万马齐喑”的时代即将闭幕。在这样的情形下,究竟应该使哪种矛盾构成政治的基本对抗轴,能否避免争论热点的误导和偏激化?这都是值得预先思考的问题。