外部根据、等级性以及循环
一般而言，欧美各国的现代法治秩序（特别是宪政体制）主要是以普世不朽的“自然法”观念为价值根源的。更准确地说，在那里，存在着如下超越性假定：实在的正义（positive justice）来源于自然的正义（natural justice），而宪政正义（constitutional justice）必须包含以上两个方面，使国家法秩序与自然法秩序保持协调一致。因而自然法也可以被理解为存在于国家法的外部作为检验国家法是否符合正义的尺度。在这样的涵义体系里，正义带有神圣色彩，是一种超越于此世的理想。虽然亚里士多德在《政治学》中把正义界定为一国人民相互间的纽带，强调合法正义的重要性，至少把正义的某种形式与群众的多样化状况和存在条件联系在一起，但他最大的贡献却被认为是提出了作为“超越成文法律的正义”的衡平概念 5。
外在的自然法与国家法内部之间当然需要有连接点。这，就是社会契约的假定及其现实的表现形态――
宪法。因而具体法律规范的正当性判断就可以在相当程度上被转换成根据宪政正义所进行的合宪性判断，外部根据与内部根据在这个顶点上合二为一了。在这种逻辑的延长线上，对自然法的理论考察以及国家形而上学的观念都可以被省略掉，被化解为某种根本性的规范，并据此形成实证主义的法学体系。其结果，现代法治的构成原理似乎是以效力的等级性为基础的，呈现出
宪法行政法学大师凯尔森（Hans Kelsen）所描述的那样的，以作为“理论意义上的
宪法”的“根本规范”为顶点的“金字塔”型结构——虽然凯尔森本人并不把根本规范理解为国家实在法的一部分，而只是把它当作一种必要的逻辑前提、一种“拟制的规范”，或者说是一种实在化的超实在规范 6。不过，需要顺便指出的是，与一般人对纯粹法学的印象有差异，其实凯尔森对规范等级结构的理解比理论上的典型表述更复杂，未必拘泥于金字塔的表面图式。关于这样深层次的命题，我们在后半部分还要涉及，这里点到为止。另一方面，凯尔森的规范主义宪法学（不承认超越于法律之上的主权者）与施米特的决断主义宪法学（承认超越于法律之上的主权者）7 之间存在着根本性不同，前者在强调议会民主制（立法权）的同时，也注重司法权、行政权的自主裁量和规范创造，并在容许解释多元化的前提下考虑唯一正确解释的执行问题，因此决不否定三权分立而制衡的机制。总之，从宪政设计的角度来看，上述表面上的特征也不妨概括为“国家权力结构多元化，法律规范体系一元化”的公式。
从外观上稍加比较就可以发现，中国的传统恰恰相反：权力结构是高度集中的，而规范体系的形态则与既家喻户晓又高深莫测的阴阳两仪“太极图”颇类似，在德与刑、礼仪与律令、政策与法规以及其他两类不同性质的矛盾的解决方式之间，始终存在着复杂的相互作用和相互转化的动态，建立在情、理、法这三种不同规范之上的公共秩序的构成原理是以周而复始、物极必反的循环性为基础的 8。作为正当性判断标准的“道”，不是国家法之外的超越力量，而是体现为内部循环运动中的“非常道”――“反者道之动”这一句话就把道与自然法之间的本质差异表述得淋漓尽致。在《老子》的思想中，道意味着“上德”、“循行”、“无为”，往往表现为以物极必反的转折点、个别性承认的累积以及社会舆论鼎沸等方式对国家的强制力进行限制。即使儒家所推行的先是存德于礼、继而以礼入法的政治改革，也并没有改变周流四虚的意思，只是在这种宏观的反复运动中强化了人际互动关系的微观驱动装置而已。至于法家，一方面主张“道生法”，另一方面又强调“理定而后可得法”、理化“无常操”，思路也大致相同 9。
清末的宪政运动由于对上述“三权分立”与“三法分立”、等级性与循环性之间的区别似乎缺乏透彻的理解，导致人们大都没有真正跳出中国传统的“权力一元化，规范多元化”思路，也未能发现在既定条件与改革的目标模式之间进行结构性连接和转换的可能性，结果不是盲目地接受“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”（语出1906年9月1日预备立宪诏）即为宪政的官方定义，就是激进地号召立即改换统治者，以直接民选的总统来代替君主行使统一的实权 10。当时的朝野各派大都忽视了
宪法的本质在于一种特殊的规范整合结构、体制以及处理政治问题的公正程序，而不仅仅是个强权归谁、舆论倾向哪一方的问题 11。虽然也有人懂得“帝权太重、内政不修”的弊端，但清末变法的思路仍然不出厘定官职、行政分工，并没有涉及作为
宪法秩序基础的政治上的分权制衡，恰恰相反，却更进一步强调“尤贵画一”12。
直到1920年代才开始出现能真正透彻理解现代宪政真谛的有识之士。例如王世杰和钱端升指出现代
宪法的实质是“规定国家根本的组织”13，即结构和体制。他们还发现中国传统法律秩序的主要特征如下：
“一切法律既由君主制定，则一切法律之效力相等，当然成为一种自然的结果。所以就法律的效力言，中国法律历来并无等级可言；例如唐六典与唐刑律，明会典与明刑律，清会典与清刑律，俱是效力相同，不生统属关系”14。
尽管三权分立的思潮已经影响到制度设计，具体表现为孙中山的五权
宪法理论，但是主持立法大业的胡汉民在1928年提出的《训政大纲案》中还是把孙中山关于“以党治国”的设想提到建国方针的高度，特别强调“以党统一、以党训政”15。即使后来的“五五宪草”（1936年5月5日公布）也是名为权能分治，实则“万能政府”、总统专制，国家的组织结构高度集权化，但
宪法的最高效力以及规范体系的整合性却始终没有获得必要的保障。可以说，这样的概念误解以及其他各种前提条件，注定了中国在二十世纪立宪和行宪必然以失败而告终的结局。在今天我们重新考虑推行宪政之际，应该对中国与欧美之间在国家、社会以及法律制度方面的阴错阳差进行重新认识，以免重蹈历史的覆辙。
