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分权理论与英国宪政体系之自我解构

  至于内部行政行为,除了涉及公务员法律地位等较重要的行政事项需要经由立法调整外,一般只需要通过内部规章加以规范即可。所以,尽管在行政领域需要对重要的、反复进行的意志活动进行立法调整,而且立法的数量相当庞大,但这毕竟是有限度的。需要立法调整的范围总是可以作出大致划分的。对这些立法根据重要的程度还可以再做区分。非常重要的适宜由国会进行立法(例如,限制人身自由的立法,限制诉权的立法),而相对较为次要的则由行政机关根据授权进行立法,并让这类立法接受司法审查。
  借用哈特曾经用过的比方,24我们不能因为有些人的头发较少,不知道是否可称之为秃顶,而就因此说秃顶和非秃顶是不可分的。如果划分秃顶与非秃顶是必要的,我们总可以根据一些多数人能够接受的原则来进行较为准确的划分。英国人维尔所谓政府的意志活动和执行活动不可分(他实际是想说无法将立法职能与其他职能区分开来)的说法,就是一种对秃顶和非秃顶划分难度的过分夸大。这方面我们不妨记住菲利普.赫克的这段话:“概念的核心、距离最近的词义、概念的延伸使我们逐渐认识了陌生的词。它好比黑暗中被月晕围绕的月亮。”25——我们不能因为有月晕存在,而否定有月亮和黑暗之分。
  凯尔森的观点实际与维尔的是一致的。而且凯尔森的话语中还有自相矛盾之处。他说“国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为”,这首先就不符合司法活动的实际情况。难道在大陆法系国家(姑且不论普通法系国家)司法活动这种国家行为也是在不断地创造法律?或者这种国家行为仅仅在数量上占据极小的比例?在人类的早期或一个新生的国家,或许事实上确如他所说。那时缺少法律,也没有专门立法的概念。往往是国家机关或君主在处理具体事务时,一边制造法律,一边在适用这一法律。那是不得已而为之。但对于现代社会,这种情况,由于法律的逐步完善,已经变得越来越少。至少就主要情况而言,国家的创造法律和适用法律是分开的。这一点从现代行政法的角度也可以看得非常清楚。现代行政,除了部分高阶的行政机关拥有一定的受托立法权(即使是这类立法权也要受法律保留原则等的限制,而且行政机关只需要就一部分较重要的事项进行立法)之外,大多数行政机构都无权创制法律,他们所能够做的只是适用法律。在适用法律的过程中,进行的只是针对各个个案的意志活动,却无权进行创造有普遍约束力的法律规范的立法式的意志活动。这种情况不仅在大陆法系如此,在英美法系也是如此。
  分权理论虽然面临各种质疑,但它的生命力并没有在这些质疑声中耗弱。分权理论是得到了广泛认同的。即使是对分权学说责难最甚的维尔也不得不承认,“权力分立学说的职能性范畴以及这些范畴与法治的亲密关系,……这些核心观念,继续是我们的智识设置中的重要组成部分”。“权力的部分分立仍然是今天英国政府体制的中心原则。”“一般说来,西方制度史直到19世纪末就是政府逐渐演化成为三个重大分支或部门的历史,这种概括是正确的。”26哈椰克也说,“即使在今天,我们还常常听到这样一种说法,即权力分立理论乃是因孟德斯鸠错误地解释了他那个时代的英国宪政而产生的;这种说法当然是错误的。尽管当时英国实际施行的宪政确实与权力分立原则不相符合,但是,毋庸置疑的是,这个原则却在当时支配着英国的政治意见,而且早在17世纪的大论战中就已经逐步得到了人们的认可。”27 澳大利亚人维拉曼特说:“尽管三权分立说在现实政治世界里也许不可能被严格遵循,尽管没有哪一部宪法保证政府三个部门中的每一个完全同其他两个隔绝,但这一学说对近代政府来说的确是非常重要的。”28


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