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分权理论与英国宪政体系之自我解构

  因此,至少就当代而言,将分权理论等同于纯粹的权力分立,实在是一种误解。我们应该看到分权学说经过麦迪逊等人的阐发,已经不是一个单纯的将国家权力进行简单切块的理论。这样我们就会承认分权理论在美国等国实际是得到了实际运用的,而非从来没有实现过。如果我们对英国的体制分进行深入的分析,也应该能够看到即使是向来被视为违背分权理论之典型的英国,实际也是在相当程度上“贯彻”了分权理论的。
  对分权理论的另一类诘问是:国家权力真的可分为三类?分权不会导致政府活动的中断?以下两段话是这方面的代表:
  “对权力分立的职能范畴的误解是来自一种天真的观点。即可以将不同的意志活动和执行活动孤立开来,并将之保持在分立的空间内。……政府的大多数活动要复杂得多,要求作出一连串的决定,以致无法将它们分割为意志活动和执行活动。”(维尔)22
  “确定将它们相互分开的界限也是不可能的,因为法律的创造和适用之分,作为基础的立法权和(广义的)执行权的二元论,只有一种相对的性质,国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关,法律的适用(执行)又分给另一机关,分到如此专门的地步,以致不会有一个机关同时履行这两种职能,这是不可能的。(凯尔森)23
  就当代而言,行政职能急剧膨胀,因为行政必须应付和处理不断出现的新领域的问题。行政活动确实常常需要作出若干决定,并在此决定的基础上采取行动。任何机构的活动都会有意志活动和执行活动之分。无论是行政机构、司法机构还是立法机构,它们的活动都可作意志活动和执行活动之分。法官由于其超然性,其多数活动就是依据法律进行复杂判断的意志活动。立法机关的关于是否将某一提案提交表决的决定也可谓是一种意志活动,是否批准某项拨款的决定也是一种意志活动,通过某一立法则更是一种意志活动。我们常常在作出某项决定之前,颇费踌躇,这是意志活动的相对复杂性使然。但一旦在决定作出之后,具体的执行相对就要简单一些。但即使是在具体的执行过程中也可能需要再作出某些决定,再进行某些意志活动。所以,意志活动和执行活动的划分确实是较为困难的。但是,这种困难不应被过分夸大。总有某些意志活动完成后,接下来的执行活动要简单得多,基本不需要再进行复杂的意志活动。而且,事实上,我们也并不需要对意志活动和执行活动作出非常精细的划分。因为,我们并不需要将所有的意志活动纳入到某一立法中加以规范。不能将意志活动等同于立法活动。意志活动可以是针对某一具体事项的,也可以是就某一普遍性问题进行的。但立法活动则必定是一种针对普遍性问题的,不是针对特定个人的。而且,立法活动通常也是针对一些相对重要的事项的,而非事无巨细地对所有的问题都进行立法。例如,行政机关非针对行政相对人的行为,一般就不需要进行立法,通过内部的规章制度就可以解决相关的意志活动的规范问题。与此类似,司法机关的意志活动通常情况下仅仅是在执行实体法和程序法,对这种意志活动一般也不需要进行再立法。
  由于行政活动的广泛性,使得关于行政事务的立法权和行政权的划分显得较为困难。但这种困难并不意味着划分无法进行,而只是意味着划分的相对性。例如,可以从以下几个方面考虑对有关行政活动进行立法。其一,对行政机关的通用性行政程序进行立法。这种通用程序不是非常详尽的程序规范,而是对各种不同的行政活动共性的一种抽象。将行政活动中应当遵循的一些基本原则和制度在法律中确定下来,以确保行政机关在每一行政活动中严格遵循。这种基本原则包括公开原则、公正原则、参与原则、效率原则等。基本制度则包括行政听证制度、行政回避制度、审裁分离制度、说明理由制度、信息获取制度和案卷制度等。这些共性的原则和制度的确立将有利于切实保护行政相对人的合法利益,监督行政主体依法行使职权。其二,所有涉及行政审批、登记的权限,所有为行政相对人设定义务和法律责任的行政活动都必须通过立法形式加以规范。我国的行政许可法行政处罚法变就属于这一类型。其三,政府必须向公民承担的公法义务也应以立法的形式加以规范。这方面典型的是美国的《阳光政府法案》、《情报自由法》等。


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