|
五、分权的相对性
分权理论除了常受到基于某些制度实例的攻击外，还受到一些学者的较为理论化的攻击。
对分权理论进行过专门研究的英国人维尔说：“纯粹权力分立学说隐含着的是可以在政府的各个部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能。在实践上，这种职能划分从来没有实现过。，即使可能事实上也不可欲，因为它将涉及政府行为的中断。而这是无法容忍的。”14这段话经常被援引来指责分权理论仅仅是一种不具有实践性的理论。但问题是，这段话的批评对象是所谓的“纯粹权力分立学说”，而当今的分权理论绝对不是所谓“纯粹权力分立学说”，而是主张相对分权的分权学说。分权学说不是经过一人之手而造就的，相反它有着较为漫长的发展史。最早可以追溯到亚里士多德。他提出政体构成有三个要素，即深思职能、管理职能和审判职能。亚里士多德的贡献在于他提供了关于职能划分的最初的思考。被罗马人俘虏而又受优待的希腊人波里比阿，对罗马政体进行了深入研究。他颇为认同罗马政体的三要素：执政官、元老院和公民大会，分别具有君主政体、贵族政体和民主政体的性质。身处商业和民主都较为发达的自治城市（帕多瓦）的马西利乌斯，区分了立法者和统治者。他提出立法权应与行政权分开，并且明确提出立法权应由人民拥有。布丹在其《共和国》中说：“集立法者和法官于一身，那就是把司法权和赦免权，守法和枉法混在一起了。”15阿尔杰农.悉尼说“正义之剑包括立法权和执行权，一种是制定法律中所实施的权力，另一种是根据这样的法律来审决纠纷的权力。”16洛克的分权理论常被认为是现代分权理论的真正开端。他认为，国家权力包括三种，即立法权、行政权和对外权。立法权高于其他两项权力。但从现代观点来看，洛克的权力分立说是一种二权分立说。1649年约翰.萨德勒从令状的角度提出了关于政府立法、司法、执行职能的三分范畴：“原初权是给平民院的，司法权是给予贵族院的，而行政权则是给国王的。”17但这里的行政权是现代意义上的强制执行权，而非一般意义上的行政权的概念。181648年法官查尔斯.达利森在他的《保王党人的辩解》中说“有权制定法律是一回事，解释法律是另一回事，而治理人民与这两者都不同。” 19这样的解说中应该说已经有了权力三分法的意味。孟德斯鸠在继承和发展洛克理论的基础上，提出了较为完整的三权分立学说。认为实现政治自由就必须实行三权分立，并认为“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族和平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”20他将司法权和立法权和行政权相提并论，对司法权的这种强调是前人所未有的。麦迪逊等人一方面认同孟德斯鸠的没有分权就没有公民自由的观点，一方面实质性地发展了分权理论。他们认识到纯粹的或绝对的权力分离并不能达到制约权力的目的。因此，他们既强调权力的分离，又强调权力的部分交叉。他们认为“只要各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的相互制约，甚至还是必要的。”21
|
