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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(四)

  但是,现在,美国爱国者法案通过从有线通讯的定义中删除“任何该类信息的‘电子存储’形式”的表达,明确有线通讯包括ECPA2703所规定的已经存储过的有线通讯内容,从而消除了第九巡回法庭在Smith案判决中的成文法基础。因此,现在在已经存储过的电子通讯和有线通讯之间有了清楚的、统一的,成文法上的区别,对已经存储过的电子通讯内容的获取属于ECPA的调整范畴,而对电子和有线通讯的实时窃(截)听则属于TitleⅢ的调整范围。
  (三) TitleⅢ之例外情形
  TitleⅢ原则上禁止对有线或电子通讯的故意拦截、使用、或披露,除非有法定的例外情形。参见美国法典第18篇第2511(1)。一般而言,这一禁止性规定同时禁止了三方(包括政府)对电话的窃听,和安装用来读取互联网通讯的电子检漏头。
  TitleⅢ的禁止范围意味着大部份监听技术在TitleⅢ下的合法性取决于是否符合法定的例外情形。其实TitleⅢ规定了数百种不同情形的,可以或不可以适用的例外,在计算机犯罪的,最常适用的例外情形有七种:
  A、根据2518条规定的法庭命令授权进行的窃听
  B、符合2511(2)(c)-(d)规定的“同意”之例外
  C、符合2511(2)(a)(i)规定的“服务供应商”之例外
  D、符合2511(2)(i)规定的“计算机侵入者”之例外
  E、符合2510(5)(a)规定的“电话分机”之例外
  F、符合2511(3)(b)(Ⅳ)规定的“无意中获取犯罪证据”之例外
  G、符合2511(2)(g)(i)规定的“面向公众”之例外
  为了确定不同的监听方案是否符合TitleⅢ的规定,检察官和执法人员需要理解这七种例外的适用范围。
  1、TitleⅢ(美国法典第18篇2518) 规定的法庭命令授权的窃听
  TitleⅢ允许执法人员根据美国法典第18篇2518规定的法庭命令(以下简称TitleⅢ命令)对有线和电子通讯进行窃听。对有线通讯的窃听,根据成文法的规定;对电子通讯(数字传呼除外)的窃听,根据司法部政策要求,在联邦范围内适用的TitleⅢ命令申请要求获得高层司法部的同意。如果是由司法部授权,并由美国地方法庭或上诉法庭法官签发,TitleⅢ命令允许执法人员对通讯进行最长为三十天的窃听。参见2518条。
  美国法典第18篇2516-18规定了侦查人员能够获得TitleⅢ命令之前必须满足的几个禁止性要求。最重要的是,侦查人员必须在命令申请中证明其有合理根据相信对通讯的窃(截)听可以揭露美国法典第18篇第2516所列举的重罪案件的犯罪证据,参见2518(3)(a)-(b)。对于联邦执法人员来说,所断定的重罪案件必须是2516(1)(a)-(r)所特别列举的犯罪之一才能窃听有线通讯;或者是任何联邦重罪,才能窃听电子通讯,参见2516(3)。对所断定的由州侦查的犯罪罗列于2516(2)。TitleⅢ命令的申请还必须:第一、必须证明常规的调查程序已经用尽,并且已经实践证明无效,或者可以合理地相信常规的侦查措施将无法获得成功,或者太危险,参见美国法典第18篇第2518(1)(c);第二、必须有合理根据证明该通讯设施正被用于调查中的犯罪;第三、必须证明监听将以一种对对那些不能提供犯罪证据信息的通讯危害最小化的方式进行,参见2518(5)。有关美国法典第18篇2518的综合性指南,执法人员和检察官可以与司法部执法行动办公室进行联系,我们的电话是(202)514-6809。
  2、通讯一方同意的窃听,(美国法典第18篇第2511(2)(c)-(d)规定)
  美国法典第18篇第2511(2)(c)-(d)规定:
  (c)如果对有线、口头、或电子通讯实施窃(截)听者是通讯的一方,或通讯一方事先已经同意其窃(截)听,并以合法的形式进行窃(截) 听,那么根据本法的规定,其行为并不违法。
  (d) 如果对有线、口头、或电子通讯实施窃(截)听者是通讯的一方,或通讯一方事先已经同意其窃(截)听,虽然其实施窃(截)听的形式并不合法,但是,除非其窃听该通讯的目的是为了实施犯罪或违反美国联邦或州的宪法或法律的侵权行为,否则其窃(截)听行为并不违法。
  法律规定授权如果通讯一方同意时的窃听。例如,如果政府执法机关的便依或线人将其与犯罪嫌疑人之间的电话交谈录音,其对该录音的同意便构成了对窃听的授权。参见Obron Atlantic Corp. v. Barr案。与此相似,如果个人将其与他人之间的电话交谈录音,其同意也就构成了对窃听的授权,除非此时个人对该通讯窃听的动机是实施犯罪或侵权行为,或至少是实施犯罪或侵权行为的一个决定性因素。参见United States v. Cassiere案。
  根据TitleⅢ规定的监听同意,既可以是明示的,也可以是默示的。参见United States v. Amen案,如果情形表明通讯的一方事实上知道被监听而未提出反对意见时,仍然继续使用该监听系统,即可视为其同意被监听。另参见United States v. Workman案, Griggs-Ryan v. Smith案。(从周围环境表明通讯一方心照不宣地同意被监听的事实中推断出来的默示的同意也是同意)。在大多数情形下,确立默示同意的关键在于证明同意接受监听的一方曾经收到过被监听的通知,以及在其收到通知后仍然继续使用该受监听的系统。参见Berry v. Funk案,证明向通讯一方进行过通知,通常可以支持该通讯一方知道其受监听这一观点,参见Workman案。如果不能证明曾经对被监听一方进行过通知,为了其关于被监听者默示同意的主张,政府就必须令人信服地证明,根据相关情况,被监听一方应当知道其被监听的事实。参见United States v. Lanoue案。
  A、“告示”(Bannering)和默示同意
  在使用者阅读过告知其使用该计算机网络即意味着不同意接受监听的告示之后,对计算机网络使用情况的监控并不违反TitleⅢ。
  在计算机案件中,默示同意原则允许执法人对已经适当地告示(Banner)过地计算机网络使用进行监控。“告示”是在计算机网络中用来在使用者登录计算机网络时,告知该计算机用户其对计算机的使用情况也许会受到监控。每个在登录该计算机之前就看过该告示的计算机网络用户都会受到可能会受到监控的告示:从而根据告示的要求来使用该计算机,根据美国法典第18篇2511(c)-(d)即意味着其已经默示同意对其使用行为的监控。在Workman案中,法庭认为监狱电话将被监听的公开告示,形成了对后来使用监狱电话的囚犯接受监听的默示同意。另参见United States v. Amen, United States v. Thomas等案。
  网络告示所创制的同意范围一般取决于告示的用语,通常来就,网络告示并不是千篇一律。措辞严谨的网络告示也许只授权一些类型的监控,而措施宽松网络告示则可以允许许多情形下、出于不同理由的监听。在决定在既定的计算机网络中适用哪类型的网络告示时,系统供应商通常根据网络的目的、系统提供者的需要、使用者的文化等来决定。例如,作为敏感部份的国防部的计算机网络也许就要求用一种措辞宽泛的网络告示,从而获得更大范围的监听同意授权,而州立大学的由教授、或学生们作用的计算机网络,其告示的措辞则较为严谨,避免受到不适当的监控。关于计算机网络告示的用语请参见附录A,我们提供了几个简单的计算机网络告示的范本,大致可以反映计算机网络监控的不同方式及所需要的告示语言。


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