犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取（四）
刘方权
【关键词】搜查；扣押；计算机；电子证据
【全文】
第四章 网络通讯中的电子监听
一、概要
犯罪侦查通常会涉及电子监听的问题。在计算机犯罪案件中，执法人员也许想要在黑客进入被害人的计算机系统时对其实施监控，或者建立一个“克隆”的电子邮件信箱来监控犯罪嫌疑人通过互联网发送或接收儿童色情文件。在更为传统的情形下，执法人员也许希望能对犯罪嫌疑人的电话进行监听，或者了解一下犯罪嫌疑人给谁挂过电话，以及通话时间等。本章将对在涉及计算机的犯罪侦查中如何运用电子监听法的问题进行解释。
联邦成文法调整在联邦犯罪侦查中的实时电子监听问题，第一个，也是最重要的是有线窃听法(wiretap statute)，美国法典第18篇2510-2522。于1968年作为综合性犯罪控制和安全街道法之TitleⅢ通过(通常被简称为TitleⅢ)。第二部成文法是笔式记录器与诱捕和追踪设备法(Pen Registers and Trap and Trace Device, Pen/ Trap statute)，即美国法典第18篇3121-3127条，主要用来规范笔式记录器与诱捕和追踪设备的运用。如果执法人员未能遵守这些成文法，可以引起民事和刑事责任，如果违反了TitleⅢ，还可以引起非法证据排除的后果。
二、内容 vs. 地址信息
一般而言，笔式记录器与诱捕和追踪设备法是规范信息地址和其他有线或电子通讯的非内容信息的收集行为。而TitleⅢ则是用来规范有线或电子通讯的实际内容的收集行为的。
TitleⅢ和Pen/ Trap共存是因为二者所规范的是不同类型信息的获取问题。TitleⅢ允许政府执法机关获取传输中的有线或电子通讯的实际内容，而Pen/ trap关注的是对通讯信息地址和其他非通讯内容的信息的实时收集。参见美国法典第18篇2511(h)(i)(该条规定：使用笔式记录器与诱捕和追踪设备并不违反TitleⅢ。)另参见United States Telecom Ass’n v. FCC; Brown v. Waddell等案的判决都对笔式记录器和TitleⅢ所规定的拦截设备进行了区分。
在传统的通讯方式，如电话通讯中，通讯信息地址与通讯内容的区别很清楚。电话的地址信息是呼出的电话号码，和呼入电话号码。而通讯内容则是指通话双方实际的交谈内容。
地址信息和通讯内容的区别同样适用于互联网通讯。例如，连接在互联网上的计算机之间彼此可以进行通讯，他们将信息分成被称为数据包的离散小块，然后将每个数据包发送至其预定的目的地。在每个数据包的题头上(类似于信封上的To, From即信封上的地址信息)都包含有地址信息，以及在题头之下是信息的具体内容(类似于信封内信件的内容)。Pen/ Trap允许执法人员如同获取传统电话通讯的地址信息一样去互联网通讯的地址信息。但是，对整个数据包的阅读通常则涉及到TitleⅢ的问题。互联网Pen/Trap设备与TitleⅢ拦截设备(有时被称为检漏头，sniffer)之间的区别是，前者是按程序捕获而且只保留地址信息，而后者则是按程序捕获并保留所有的数据包。
同样的区别还适用于互联网电子邮件，每个互联网电子邮件消息都是由一系列包含有由邮件程序创制的地址和线路信息的题头，和由发送者编写的实际消息内容所组成。地址和线路信息包括发送者和接收者的邮件地址，和信息发送的时间、地点(这大致与信封上的邮戳类似)。Pen/ Trap允许执法人员如同获取有线电话的地址信息和个人发送的互联网数据包一样，使用法庭命令获取这些互联网电子邮件的地址信息(但不包括电子邮件的主题，因为电子邮件的主题可以包括通讯内容)。相反，电子邮件内容的拦截，包括电子邮件的主题的获取都要求完全符合TitleⅢ的规定。
在一些情形下，可以有关于地址信息和内容之间的差异的争议。面对这些问题的检察官或执法人员，可以与CCIPS或其所在地方的CTC进行联系。
三、Pen/ Trap Statute, 美国法典第18篇第3121-3127
Pen/Trap Statute授权政府检察官向法庭申请许可安装笔式记录器和/或诱捕和追踪设备，只要“可能获得的信息与正在调查中的犯罪有关。”，参见美国法典第18篇第3122(b)(2)。简单地说，笔式记录器可以记录呼出的地址信息(例如所监控的电话拨出的号码)，诱捕和追踪设备则可以记录呼入的地址信息(如呼叫者的身份信息)。虽然Pen/Trap Statute原来包含有特指电话通讯的词语，但是，大多数的法庭已经将该法适用于计算机网络通讯的情况。在2001年，美国爱国者法案正式确认了Pen/Trap Statute适用于广义上的通讯科技。参见爱国者法案第216,115 Stat. 272, 288-90(2001)。
(一) 笔式记录器，诱捕和追踪设备的定义
Pen/Trap Statute对笔式记录器，诱捕和追踪设备进行为广义上的定义，在美国法典第18篇第3127(3)中对笔式记录器是这样定义的：
一种用来记录或译解由有线或电子信息传送设备传送的拨号、路由选择、地址、或信号信息(但是这些信息不包括任何通讯内容)的设备或程序。
对笔式记录器的定论进一步将用来编制费用清单或成本会计的设备或程序区别开来，参见美国法典第18篇第3127(3)。本法将诱捕和追踪设备定义为：
一种用来捕获能够确认主叫号码、路由选择的地址信息或信号信息等能够合理地确认有线或电子信息的来源等呼入的电子或其他脉冲的设备或程序，但是这些信息不能包括任何通讯的内容。
因为互联网数据包中包含有“To ”和“From”信息，用来读取数据包标题的设备简单地被称为是Pen/Trap设备。
这些定义的外延是根据其构成部件的范围来确定的。首先“有线或电子通讯传送的工具或设施”包括众多的通讯科技，包括电话、蜂窝电话、互联网用户帐户、IP地址等。其次，定义的“拨号、路由选择、地址、或信号信息”的内涵包括通讯的几乎所有非内容信息。第三，因为笔式记录器，诱捕和追踪设备的定义既包括“设备”也包括“程序”，亦即成文法的规定既涵盖了软件程序，也包括了物理性设施。因为该定义是以一种广义的、技术上中立的语言来概括的，所以检察官或执法人员也许会对那些构成笔式记录器或诱捕和追踪设备的特别设施心存疑问，对此可以就任何问题与CCIPS，执法行动办公室(Law Enforcement Office)，或其所在地的CTC联系。
(二)Pen/Trap命令：申请、签发、执行，报告
为了获得Pen/Trap命令，申请人必须确定自己的身份和实施犯罪的执法人员的身份，然后证明其关于可能获得的信息与其正在侦查中的某一特定犯罪有关的意见。参见美国法典第18篇第3122(b)(1)-(2)。签发命令的法庭还必须对被调查的犯罪具有管辖权，参见美国法典第18篇3127(2)(a)。只要执法人员的申请包括这些因素，法庭就会授权在美国境内的任何地方安装和使用Pen/Trap设备。参见美国还法典第18篇3123(a)(1)。法庭“不对认证事实的性进行独立的司法调查”。参见United States v. Fregoso案，在该案的判决中，法庭认为“在同意使用诱捕和追踪设备程序中，司法的角色在性质上是一种行政性的。”
