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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(三)

  2703(b)规定 传票
  不适用ECPA
  2711(2)规定
  未检索过的信息,包括电子邮件和声音邮件(以电子存储超过180天)
   除非具有第2702(b)规定之例外情形,否则不得向政府自愿披露
  2702(a)(1)规定 可以自愿披露
  2702(a)(1)规定 事前通知的传票,事前通知的2703(d)命令,搜查令
  2703(a,b)规定 事前通知的传票,事前通知的2703(d)命令,搜查令
  2703(a,b)规定
  未检索过的信息,包括电子邮件和声音邮件(以电子存储不超过180天)
   除非具有第2702(b)规定之例外情形,否则不得向政府自愿披露
  2702(a)(1)规定 可以自愿披露
  2702(a)(1)规定 搜查令
  2703(a)规定 搜查令
  2703(a)规定
  七、与网络服务供应商的协作:证据保全,防止向侦查对象泄密,和有线法案问题
   一般来说,侦查人员在签发传票或获取强制网络服务供应商披露信息的法庭命令之前应当与网络服务供应商进行沟通。
  获得ECPA命令的执法人员很快就会知道与网络服务供应商沟通的重要性。因为每个网络服务供应商的工作方式都不同,有些服务供应商保留了很长一段时间的,完整的客户记录,有些则只保存很少的一部份,而还有一些服务供应商则从不保留。一些网络服务供应商易于服从执法人员提出的信息要求,而有些服务供应商则不一样,哪怕是执法人员提出的小小要求也需要费尽努力才能得到他的配合。这些差异反映了不同网络服务供应商的经营哲学、资源、计算机系统的硬件、软件方面的不同。因为实践中的这些差异,执法人员通常需要在获得强制网络服务供应商做出披露行为的命令之前与网络服务供应商进行沟通,以了解网络服务供应商的运作情况。
  (一)根据美国法典第18篇第2703(f)的证据保全
   执法人员可以命令网络服务供应商保全现存证据,等待签发强制性法律命令。但是这种要求不具有预期效果。
  总体上看,在美国没有法律规定网络服务供应商应当在多长时间内保存用户的帐户记录。一些服务供应商保存数月,有一些则只保留几个小时,而还有一些则根本就不保留。作为一个实践性问题,这意味着在执法人员获得适当的法律命令,强制网络服务供应商披露信息之前,相关证据有可能被毁坏或遗失。
  例如,执法人员也许在1日获悉有关儿童色情文学犯罪的信息,然后从2号开始申请搜查令,5号才获得搜查令许可,然后了解到该网络服务供应商已经在正常的商业运作过程中于3号那天将有关记录从其服务器中删除。为了使这种类似的风险最小化,ECPA允许政府执法人员根据美国法典第18篇第2703(f)的规定,命令网络服务供应商“冻结”(freeze)存储在其服务器中的客户记录和信息。2703(f)规定:
  有线或电讯服务或远程计算机服务供应商,根据政府机关的要求,应当采取必要的措施来保全客户帐户记录或其所持有的其他证据,以等待法庭签发强制性命令或其他程序。
  对2703(f)的保全要求没有法定的描述格式,有时只要一个简单的电话就足够,但在实践中认为传真或电子邮件更妥,因为这既可留存一份纸质文件以备后来的争议提供相关证据,也可以避免发生服务供应商对执法人员命令的误解。在收到政府执法机关的要求后,服务供应商必须保存相关记录90天,并且根据政府的再次要求,保存期限还可再天。参见美国法典第18篇第2703(f)(2)的规定。2703(f)的要求示范可参见附录C。
  递送根据2703(f)规定提出的证据保全要求函的执法人员应当注意两个限制,第一,命令网络服务供应商保全帐户记录和其他证据的权力并不总是能够达到预期的效果,也就是说,2703(f)证据保全函可以命令服务供应商保全他们已经形成的客户记录,但不是不能命令服务供应商保全他们还未形成的记录。如果执法人员需要服务供应商为他们记录以后的通讯记录,他们必须遵守第四章中讨论的电子监听法。第二,一些服务供应商也许不能有效地遵从根据2703(f)提出的证据保全要求,例如,在写作本文的时候,AOL使用的软件要求在试图根据2703(f)规定保全存储的电子邮件时,AOL应当重新设置帐户密码,而重新设置的密码则会告诉犯罪嫌疑人,他存储在AOL服务器中的电子邮件已经被他人打开过。其结果是,执法人员要不要向AOL,或其他网络服务供应商发出证据保全函取决于具体的情况。这里的关键是扫法人员与服务供应商之间的有效沟通:执法人员在命令服务供应商采取那些也许会有他们不想要的负面效果的证据保全措施之前,应当与服务供应商进行沟通。执法人员在做出侦查决策之前,应当了解服务供应商的特别习惯、优势和局限。
  (二)对搜查令、传票或法庭命令保密的命令
  美国法典第18篇2705(b)规定:
  根据美国法典第18篇2703条行动的政府机关,当其不被要求根据第2703(b)(1)通知网络用户或客户,或根据本第(a)款规定可以迟延通知时,执法人员可以向法庭申请要求搜查令、传票或法庭命令指向的ECS或RCS服务供应商在法庭认可适当的期限内,不要告知任何其他人搜查令、传票或法庭命令曾经存在过的命令(即要求服务供应商对执法人员的任何搜查行为保守秘密)。如果法庭认为有理由相信搜查行为的泄密会导致下列结果时,法庭可以签发要求服务供应商保密的命令:
  危及其他公民的生命和身体安全
  影响起诉的进行
  毁坏或篡改证据
  威胁证人,或对证人存在潜在的威胁
  严重地制约侦查或不适当寺拖延审判
  该条规定允许执法人员不其没有法定职责通知调查涉及的网络客户或用户时向法庭申请命令,要求网络服务供应商对强制披露等搜查行为保密。如果相关的程序是2703(d)命令或2703(a)规定的搜查令,,执法人员可以在命令或搜查令申请中以简单的语言将要求保密的命令请求包括在内。如果执法人员是使用传票来强制报务供应商披露信息,他们就必须为此单独向法官申请保密命令。
  (三)有线法案(Cable Act),美国法典第47篇第551条


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