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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(三)

  ECPA为那些以电子形式存储的,由电讯服务供应商和远程计算机服务供应商保有的信息。在ECPA的最后部份,该法分别对电讯服务、电子存储、远程计算机服务进行了界定。
  电讯服务(Electronic communication service,ECS)
  电讯服务是指“任何提供给使用者其发送或接收有线或电子通讯能力的服务”。(美国法典第18篇第2510(15))(关于有线和电子通讯的定义讨论参见第四章第三节以下)。例如,“电话公司的电子邮件公司”通常作为电讯服务供应商。
  立法历史和判例表明,决定一个公司提供的是否属于电讯服务的关键问题在于该公司在提供发送或接收争议中的信息的能力中的作用,无论该公司最初从事的是什么业务。任何以电子通讯的方式提供其他服务的公司或政府实体都可以是与其提供的通讯相关的“电讯服务供应商”。参见Bohach v. City of Reno案(城市为该城的警察提供传呼服务,就可以视为是电讯服务供应商);United States v. Mullins案(以可以通过每个独立的计算机终端进入的计算机化旅行预订系统,提供旅行代理服务的航空公司也可以被视为是电讯服务的供应商)
  相反,如果不能提供发送或接收信息的能力,那么该服务商就不供通讯意义上的电讯服务。参见Sega Enterprises Ltd. v. Maphia案,法庭认为为了揭露侵犯版权的行为,而进入和读取存储在另一家公司的公告板上(BBS)的他人电子邮件的视频游戏厂家不是电讯服务供应商。另参见State Wide Photocopy v. Tolai Fin. Servs. Inc.案,法庭认为,使用传真机和计算机,但是不提供传送或接收信息能力的理财公司不是电讯服务供应商。
  值得注意的是,一个由他人提供服务的的电讯服务的使用者不是电讯服务。例如,网站就不是电讯服务的供应商,即使它可以发送和接收来自于客户的电子信息。在Crowley v. Cybersource Corp案中,原告认为Amazon.com(原告将其姓名、信用卡号、和其他身份信息都发送给它)是电讯服务供应商,因为“没有像Amazon.com一样的接受者,用户就没有发送电子信息的能力。”法庭驳回了原告的这一主张,认为Amazon.com确切地说是一个电讯服务的使用者,而不是电讯服务的供应商,因为Amazon.com也只是利用电讯服务为其他的公众提供网络服务。
  电子存储(Electronic Storage)
  美国法典第18篇第2510(17)将“电子存储”定义为“任何附属于电子传输过程中的有线或电子信息的暂时性的、中间性的存储。”,或者是“出于对该信息的备份保护的目的,由电讯服务提供的该信息的任何存储。”该定义与我们日常对“电子存储”的理解并不一样,而且其在成文法上的狭义定义已经成为大量混淆的根源。关键的是要记住“电子存储”只是指一种发生在住处传输过程中的,由电讯服务供应商提供的暂时性的存储。登台法庭在In re Doubleclick Inc. Privacy Litigation案中认为,Cooki(当人们访问某个网站时,随HTML网页发送到浏览器中的一小段信息)是一种由网站存储在使用者计算机中,并在使用者登录网站后传送给网站的信息,但这并不是电子存储,也不属于ECPA的范围,因为它们长期存在于原告的硬盘上。
  确定通讯信息是否是“电子存储”有助于认定通讯的最终目的地。只有在设计用来发送信息至其最终目的地的中介点上形成的信息副本才属于“电子存储”。例如,已经被接收者有服务供应商接收但是还未被接收者阅读过的电子邮件即可视为处于“电子存储”状态。参见Steve Jackson Games, Inc. v. United States Secret Service案。在该中介点上,存储信息的副本只是作为在信息者从服务供应商处检索该信息之前暂时性的、中介性的措施存在。一旦信息接收者检索到了该电子邮件后,该信息就到达了其最终目的地。如果接收者然后选择了在服务供应商的系统中保留所接收到信息一份副本的话,存在在网络中的信息副本就不再是处于“电子存储”状态,因为其所保留的该副本不再是“附属于电子传输过程中的暂时性的,中介性的存储。”相反,因为向预定的接收者传输信息的过程已经完成,该信息副本只是一种远程存储文件。参见Fraser v. Nationwide Mut. Ins.Co.案,法庭认为因为电子邮件是从传输后存储中获得,因此不再是“电子存储”,该电子邮件的取得也不再受ECPA所禁止。H.R.Rep.No.99-647, at 64-65(1986)(特别指出国会认为打开留在服务供应商的系统中的邮件和声音邮件受与远程与计算机服务相关的规定调整,而不受支持电子存储通讯服务的规定调整的立法意图。)
  作为一个实践性问题,通讯是否受服务供应商的“电子存储”制约决定了该服务是否属于电讯服务(ECS)意义上的通讯。这两个概念是相互联系的,有且只有所提供的服务将通讯信息以“电子存储”的形式保持,其所提供的通讯服务才属于电讯服务意义上的通讯。因此,如果在通讯的电子传输过程中没有附带的暂时性、中间性的存储,该通讯就不属于电讯服务(ECS)。相反,该服务则属于远程计算机服务(简称RCS),或者既不属于电讯服务,也不属于远程计算机服务。
   远程计算机服务(Remote computing service,RCS)
  美国法典第18篇第2711(2)将远程计算机服务定义为“通过电子通讯系统为公众提供计算机存储或数据处理服务。”这里所说的“电子通讯系统”是指“任何有线、无线、电磁、光电,或传输这些有线或电子通讯的光电设备,及任何为这些通讯提供电子存储的计算机设备或相关的电子装置。” (美国法典第18篇第2510(14)
  简单而言,远程计算机服务是由为客户存储或处理数据的异地计算机提供的。例如,一个以分时共享的方式处理数据的服务器就可以提供一种远程计算机服务。为将来存储数据以备检索的主机也可以提供远程计算机服务。参见Steve Jackson Games, Inc. v. United States Secret Service案(法庭认为BBS就是一种远程计算机服务)。与电讯服务供应商不同,远程计算机服务供应商不保有客户向确定的第三方传送的文件资料,相反,这些文件只有出于客户的方便需要,服务商才提供存储或处理服务。因此,根据美国法典第18篇第2501(17)规定,远程计算机服务供应商保有的文件不能是“电子存储”形式。


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