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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(二)

   如果执法人员获得了扣押本身就是犯罪证据、违禁品、犯罪工具的搜查令,他们应当在附誓陈述中解释是否要在对这些硬件扣押之后对之进行搜查,以及如何搜查。
  如果执法人员有合理根据扣押本身就是犯罪证据、违禁品、或者犯罪工具的计算机硬件,通常要求搜查令对所要扣押的计算机硬件进行描述。在许多这类案件中,执法人员会计划在扣押计算机硬件之后对之进行搜查,以发现存储于其中的,也能够作为犯罪证据或违禁品的电子数据。对执法人员来说,在附誓陈述中告知治安法官其在扣押计算机硬件之后的搜查计划是个好的习惯。虽然法庭曾经对执法人员并未在其附誓陈述中解释扣押后的搜查计划表示了支持,但是在附誓陈述中向治安法官作出对计算机硬件进行后续搜查的事前解释显然是种更好的实践习惯。
  四、扣押后问题(Post-Seizure Issues)
  在许多案件中,计算机设备扣押后会被送往实验室进行法庭科学检查。技术专家完成该检查所需要的时间取决于计算机硬件本身、证据的发现和搜查的紧急程度。通常而言,所需要的时间大致为一个月左右。由此引发的是在扣押后的搜查期间所隐含的政府保有和对监管下的计算机进行搜查的权力相关问题。
  (一)对已经在执法人员监管下的计算机的搜查
   通常而言,执法人员应当获取第二张搜查令,来对依第一张有效的搜查令扣押的计算机进行后续搜查,如果所要搜查的计算机硬件与第一张搜查令指定的搜查对象不同的话。
  执法人员经常根据搜查令扣押计算机硬件,然后问他们是否需要第二张搜查令对被扣押的计算机进行后续搜查。是否需要第二张搜查令取决于第二次搜查的目的。如果执法人员计划搜查计算机硬件是为了达到获取信息文件的最目的,则并不需要第二张搜查令。例如,在United States v. Simpson案中,侦查人员基于有合理根据相信该计算机硬件和磁盘中存储有儿童色情图片,获得了扣押被告人的“计算机磁盘……及计算机”的搜查令。侦查人员扣押了该计算机,然后在警察的监管下对该计算机进行了搜查,并从中发现了儿童色情图片。在后来的上诉中,被告主张侦查人员没有获得对其计算机进行后续搜查的授权,因为搜查令只是授权他们扣押该计算机设备。第十巡回法庭驳回了被告的动议,认为扣押计算机设备的搜查令本身就允许执法人员对之进行搜查。又参见United States v. Gray案,法庭认为最初授权搜查计算机犯罪的证据的搜查令,为后续搜查获取了正当性,即使执法人员在执行搜查的过程中发现了搜查令许可范围之外的其他犯罪证据。
  如果执法人员为了计算机中存储的特定证据而扣押该计算机,而后又决定对该计算机进行搜查以寻找另外的证据,在这种情形下,更为妥善的做法是为此搜查申请第二张搜查令。在United States v. Carey案中,侦查人员获得了搜查存储在被告计算机中的麻醉品销售记录的令状,在后来于警察机关内进行的对该计算机的非现场搜查中,侦查人员在计算机中发现还有儿童色情图片。此时,侦查人员“放弃了对与毒品犯罪有关的证据的收集”,而是开始对整个计算机硬盘进行搜查,寻找有关儿童色情犯罪的证据。第十巡回法庭决定将这些儿童色情图片排除在证据体系之外,认为侦查人员随后为了寻找儿童色情犯罪对计算机硬盘进行的搜查已经超出了最初的搜查令所许可的范围。而在United States v. Walser案中,法庭则对执法人员持搜查令搜查毒品交易的电子记录过程中,在计算机中发现了儿童色情图片,此时执法人员暂时中止了搜查,然后向治安法官申请了第二张搜查令再继续进行的做法表示了赞同。在Gray案中,法庭也对执法人员在寻找计算机黑客犯罪证据的过程中发现有儿童色情图片时,立即向治安法官申请第二张搜查令,然后继续对计算机进行搜查,以进一步寻找儿童色情犯罪的证据表示了认可。
  很显然,Carey案对执法人员的主观意图的关注,反映了某种对第四修正案的陈旧观念。联邦最高法院最近对第四修正案作出的判决在总体上已经不再考虑执法人员的主观意图,而是倾向于关注当时的环境等具体情形,从客观上是否能够赋予执法人员的行为予正当性。参见Whren v. United States;Horton v. California;基于这些先例,几个法庭已经表明,执法人员在执行搜查令过程中的主观意图,不再是搜查是否超出了搜查令许可的范围,以及是否违反了宪法第四修正案的决定性因素。参见United States v. Van Dreel案,法庭认为“根据Whren案的判决,只要存在合理根据,而且签发了有效的搜查令,执法人员在执行搜查令时的主观意图不再相关。”另参见United States v. Ewain案,法庭认为“在判断执法人员的搜查行为是否超出了搜查令许可的范围时,使用主观性标准与Horton案判决相冲突,而且会导致对证据的禁止大部份取决于执法人员如何叙述他的经历,而不是取决于执法人员实际上是怎么做的。”根据这些案件,从客观的角度来看,正确的质询应当是,执法人员实际执行的搜查是否与所签发的搜查令相一致。执法人员的主观意图或者是毫不相关,或者也只是所有“是否警察有将他们的搜查行为限制在搜查令所许可的范围之内”的决定性因素之一。
  (二)检查被扣押计算机的最长期限
  联邦刑事诉讼规则第41条和第四修正案都没有对被扣押计算机进行法庭科学检查的最长期限作出规定。但是一些治安法官已经开始对这一期限加以限制。
  尽管政府执法机关投入了最大的努力,力争对被扣押计算机进行快速分析,但是对被扣押计算机的法庭科学检查通常需要数月的时间才能完成,因为计算机可以存储无以数计的数据文件。其结果是,计算机被扣押的犯罪嫌疑人对计算机的相关权利在一段时间里也许就被剥夺。无论是联邦刑事诉讼规则第41条还是第四修正案对政府执法人员对扣押计算机的法庭科学检查都没有规定任何特定的期限限制。政府一般可以保留被扣押的计算机,并对其内容进行细致的检查,而不受任何限制。唯一能与此相联系的是联邦刑事诉讼规则第41条(e)之授权性规定“任何受财产扣押行为侵害的人可以提出返还该被扣押财产的动议。”
  但是,还是有一些治安法官提出了不同的看法,有几个治安法官拒绝签发授权扣押计算机的搜查令,政府执法机关能够在很短的一段时间里实施对计算机的法庭科学检查,比如说三十天。有一些治安法官甚至要求检查的时间限定在七天之内,还有一些治安法官在执法人员申请扣押商业运行中的计算机时就要求执法人员能够遵守特定的期限。为了支持这些期限限制,一些治安法官已经公开表达了他们的担心,认为根据第四修正案,政府执法人员对属于个人财产的计算机的扣押,只要不时很短的一段时间,就可以认为是宪法上的不合理。其他一些治安法官则建议联邦刑事诉讼规则第41条之执法人员应当在获得搜查令后10天之内执行的要求,可以适用于自最初的搜查、扣押,和计算机被扣押后的法庭科学技术分析。
  法律并未公开授权治安法官签发对执法人员检查被扣押的证据施加时间限制的搜查令。尽管相关的的判例很少,但是,这表明,治安法官缺乏在其相信执法人员将以一种不合宪的形式来执行搜查令时拒绝签发搜查令的法律权威。参见Abraham S. Goldstein, The Search Warrant, the Magistrate, and Judicial Review, 62 N.Y.U.L.Rev.1173, 1196(1987)(少数几个关于“在搜查将被以不合宪的形式执行时,治安法官是否可以拒绝签发搜查令”的案件认为在执法人员证明存在合理根据的情形下,治安法官有签发搜查令的“行政上的”职责(ministerial duty)正如联邦最高法院在早期判例中所表明的那样,认为对治安法官来说,只要合理根据存在,他就有签发搜查令的恰当理由,然后允许执法人员和被搜查对象就相关的宪法问题去提起诉讼。参见Ex Parte United States, 287 U.S. 241, 250 (1932)(审判法庭拒绝签发令状……就其现实性和效果而言,是拒绝案件就法律或事实问题进入听审程序,但远不足以拒绝允许法律的执行。)
  检察官也应当准备好向治安法官解释,为什么对存储在被扣押的计算机中的文件进行法庭科学检查不需要控制在搜查令获取之日起10日内。联邦刑事诉讼规则第41条(c)(1)要求获得搜查令的执法人员必须“在不超过10天的特定时间内对特定的人或场所执行搜查”该规定要求执法人员在10天之内对搜查令中指定的场所进行搜查、对指定的物品进行扣押,以免搜查令在执行之前就已经超过时效。参见United States v. Sanchez案。但是,该规定并不适用于对已经被扣押的证据的法庭科学技术分析。即使在一些案件中,这种技术分析也涉及第四修正案意义上搜查,但是,这种分析,从字面上分析显然不属于联邦刑事诉讼规则第41条(c)(1)所指的“指定场所”。在United States v. Hernandez案中,法庭认为联邦刑事诉讼规则第41条对被依法扣押的计算机接受政府执法机关的法庭科学技术检查,并未规定特定的时间限制。United States v. Habershaw案认为“对被扣押的硬件进行进一步的法庭科学技术分析并不构成对搜查令的第二次执行。
  将之与纸质文件进行类比也许有所帮助,根据美国联邦刑事诉讼规则第41条授权扣押书本的搜查令要求书本必须是从搜查令中说明的场所中,自搜查令签发后10天内扣押。但是,无论是搜查令还是联邦刑事诉讼规则第41条都未要求执法人员要在该10天内完成对该书的阅读或者任何对该书页的法庭科学技术分析。
  虽然对法庭科学技术分析加以时间限制的法律根据还不清楚,但是在缺乏时间限制的条件下,一个治安法官拒绝签发计算机搜查令就会为检察官带来巨大的麻烦。作为一个实践性问题,检察官经常除了遵从治安法官的意愿外就别无选择。治安法官拒绝签发搜查令的决定通常都是不可上诉的最终决定,而且检察官唯一的求助方式是转而向另外的治安法官寻求授权。参见United States v. Savides案,法庭认为执法人员应当告知第二个治安法官,他曾经被另一个治安法官拒绝过的事实。所以,作为一个实践性问题,检察官除了试图说服治安法官不要对法庭科学技术分析加以时间限制外,就几乎别无选择,而且如果说服未获成功,在10天期满之后,随后的延期申请也不可能。
  至少有一个法庭已经采纳了在政府执法人员未能遵守治安法庭对审查被扣押的计算机施加的时间限制时予以证据禁止的严厉立场。在United States v. Brunette案中,治安法官在执法人员在30天之内完成从被扣押的计算机中搜查犯罪证据的条件下,允许执法人员扣押了涉嫌儿童色情犯罪的嫌疑人的计算机。执法人员在五天之后执行了该搜查行动,并扣押了数台计算机。就在三十天期限届满前的几天,政府申请并获得了三十天审查期限的延期,并发现了数百张儿童色情图片。但是,执法人员起到期限届满后的两天才审查其他计算机。被告提出将在后来的计算机中发现的图片排除出证据体系的动议,因为在六十天期限届满后的搜查行为违反了搜查令规定和随后的延期决定。法庭对此表示了同意,认为“因为政府执法人员未能坚持搜查令和后来的延期决定的要求,任何从后来的计算机中获得的证据都应当被禁止。”


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