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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(二)

  另一方面,辩方律师经常试图利用执法人员在搜查中对搜查令指明之外的其他财产的扣押作为进一步提出对在搜查中获得的其他证据予以禁止全面动议。为了得到对所有证据“一揽子禁止”的最大救济,被告必须证明执法人员对搜查令中未指明的财产的扣押表明了执法人员在执行搜查令的过程中“严重无视”搜查令规定的内容。参见United States v. Le案;United States v. Matias案。如果执法人员在执行搜查令的过程中严重地超出了搜查令许可的范围,使得搜查令的授权看起来只是对搜查目标的私人财产进行全面的“审前侦查”(fishing expedition)的托辞时,就可以认为这样的搜查是“严重无视”搜查令。参见United States v. Liu案,United States v. Foster案,United States v.Young案.
  要求禁止那些被指控为通过“严重无视”搜查令所获得的证据的动议在计算机搜查案件中经常出现,有其实践和技术方面的原因,执法人员在执行计算机搜查过程中通常必须扣押在搜查令中并未描述的计算机硬件或计算机文件。例如,就像前面刚讨论过的,有合理根据相信被告的诈骗计划证据,存储在被告人家中的计算机中的执法人员,也许不得不扣押整个计算机并对之进行非现场搜查。辩护律师经常认为对该计算机的扣押已经超出了搜查令中指定的特定文件的范围,执法人员的扣押行为是“严重无视”搜查令的授权。参见United States v. Hunter; United States v. Gawryisiak; United States v. Henson; United States v. Schwimmer等案。
  检察官对辩方律师提出的“严重无视”搜查令之证据禁止动议的最好回应是说明对任何搜查令中未指明的财产的扣押都是由于对实践性困难的善意诚信的反应,而不是想在狭义的搜查令的掩盖下对被告人的财产进行任意搜查。法庭对执法人员为了寻找特定文件而执行计算机搜查中面临的困难表示了认可,而且同意执法人员对计算机进行非现场搜查,不论这样的附带扣押是否涉及其他财产。参见Davis v. Gracey案,该案法庭认为“要在搜查的过程中准确地区分作为犯罪证据的电子存储设备与被扣押的计算机硬件存在着明显的困难。” United States v. Schandl案,法庭认为对计算机进行现场搜查比在对之进行扣押后进行非现场搜查明显存在更多的干扰。而Henson案的审判法庭则认为“我们并不认为要求执法人员从被告的办公室中的大量文件和计算机文件中准确地筛分出哪些文件是在搜查令指定的范围之外是种合理的要求。”而United States v. Scott-Emuakpor案的审判法庭则认为“与对计算机化记录进行搜查联系在一起的特定问题使非现场搜查获得了正当性。”Gawrysiak案在判决中认为“第四修正案之合理性的规定并不要求执法人员花上数天的时间呆在搜查现场,盯着计算机屏幕来准确地决定哪些文件属于搜查令许可复制的范围。” United States v. Sissler案法官认为“不能强制警察在犯罪嫌疑人的依据进行计算机和磁盘的检查,因为犯罪嫌疑人经常会使用密码或其他安全设备来保护其存储在计算机中的信息。很明显,警察应当得到将这些计算机从该嫌疑人的住处扣押的许可,这样可以让计算机专家来破解犯罪嫌疑人设置的安全防护措施,而这都需要时间的精力。和扣押文件一样,对计算机硬件和软件的扣押也受实用性考虑的促动。因此,这种被指控为“无限行动权”(carte blanche)的扣押并不是对搜查令限制的“严重无视”。United States v. Upham案法庭则认为“对一个满负荷的计算机硬件中的所有内容进行检查并不是件容易的事,……记录显示,后来进行的为了找到这些图像而进行的搜查机制在搜查现场不是那么容易完成。” United States v. Lamb案法庭认为“如果一些图像文件被存储在计算机的内部硬盘驱动中,将该计算机关到FBI办公室或实验室很可能是弄清其内容的唯一具有现实性的方式。”
  对计算机进行非现场搜查的决定还被“物质性世界”中的类似搜查案件所促进,在“物质性世界”中的一些案件曾经授权执法人员将文件柜和纸质文件的盒子扣押带走,让执法人员可以在非搜查现场对搜查令中指定的文件内容进行详细的审查,参见United States v. Hargus案(该案判决认为“对文件柜和各种混杂在一起的纸张的扣押”并不构成对搜查令的“严重无视”,因为这样的扣押是“受现场搜查的非现实性和执行白天搜查令的时间所限制”。Crooker v. Mulligan案对扣押那些“虽然不是特定的,但与相关文件混在一个单元内的文件,无论是入罪的还是出罪的”文件都不属于对搜查令的“严重无视”。United States v. Tamura案,裁决认为地方法庭恰当地驳回了辩方律师提出的基于“执法人员的整体扣押受实践性考虑,而不是参与不加选择的‘引诱’愿望的驱动”的证据禁止动议。United States v. Hillyard案认为如果材料的混杂阻碍了对计算机的现场搜查,而没有其他实践可行的替代性方案,对所有财产的扣押至少暂时来看是合适的。
  在附誓陈述中解释执法人员的搜查方案,和基于该搜查方案的实际考虑有助于确保搜查的执行不会被认为是对搜查令的“严重无视”。参见United States v. Hay案,该案判决认为“治安法官对由解释对计算机进行非现场搜查需要的附誓陈述所支持的搜查授权,构成了非现场搜查的治安法官授权。” United States v. Campos案,根据附誓陈述中对搜查方案的解释发现搜查令授权并不宽泛。对搜查方案的细致解释表明执法人员的善意诚信和正当的细心,阐明了驱使执法人员搜查的实践性考虑,允许法官授权执行在附誓陈述中所描述的搜查方案。符合在附誓陈述中描述的方案的搜查行动就不会是对搜查令的“严重无视”。参见United States v. Gawrysiak案(认为执法人员的行为符合附誓陈述中解释的搜查方案,表明了其在执行搜查过程中适当、合理的细致)。
  虽然在附誓陈述中解释搜查方案具有重要的意义,但是执法人员不被无效的或过于严格的搜查方案所限同样很重要。例如,将搜查方案完全限于关键词搜索通常而言就不是种明智的选择。很难知道执法人员所要寻找的信息中是否包括了某个特定的关键词,而且即使知道所要搜查文件中包含有某一特定的关键词,该存储介质是否容许关键词检索也还是个不确定的因素。法律和投资公司在文件和通讯中经常使用密码来确定特定的公司、个人和特定的商业计划。有时候这些密码术语的作用,直到对所提及的文件进行细致的个别审查之前都不明显。因此足以认为执法人员将参与“类似于关键词搜索的搜查方案”来发现搜查令中描述的信息。此外,计算机中的关键数据也许存储于令人吃惊的隐蔽之处或缝隙之间。例如强有力的搜查方案使执法人员可以对计算机缓冲区中的被删除的文件进行搜查。搜查方案应当足够宽泛以确保执法人员不需要超出搜查方案来发现搜查令中确定的事物。确定搜查方案的大致范围则是一种较好的实践方式。
   如果执法人员预计搜查令中描述的文件会与其他文件混杂在一起,如果技术条件许可的话,在附誓陈述中清楚地解释执法人员针对目标文件的计算机搜查计划就是一种较好的实践方式。
  如果执法人员对计算机文件和其他存储在计算机硬盘或其他存储设施中的电子证据实施搜查,这些证据也许会与其他与调查中的犯罪没有任何关系的文件混杂在一起。如何才能最好地在这些不相关的数据中对这些证据进行定位和检索是个技巧问题,而不只是科学问题,通常要求杰出的技术专家和对事实的全神贯注。其结果是,执法人员在获取搜查令时也许知道,也许不知道如何搜查该存储设施,而且在搜查的一开始,搜查执行人员也许知道,也许不知道在不对所有不相关的文件进行扩大搜查的情况下能否准确地定位该证据文件的存储位置。
  如果执法人员有事实基础相信,他们可以通过作用一些特定的技术来准确地确定证据文件的存储位置,那么执法人员就应当在附誓陈述中解释他们计划用来将犯罪证据与其他混杂在一起的无关文件区别开来的技术情况。根据具体情形,在此前与计算机法庭科学方面的专家进行协商,对于决定使用何种技术来为搜查令中描述的特定的犯罪证据定位也许会有所帮助。在一些案件中,“关键词”搜索或类似于外科手术式的方式也具有一定的可行性,特别是,第四修正案一般并不要求这种方式,参见United States v. Habershaw 2001 WL 1867803, at *7 (D. Mass. May 13, 2001)案,法庭驳回了辩方律师提出出执法人员对计算机进行的分区关键词搜索违反了第四修正案要求。另外United States v. Hunter, 13 F. Supp. 2d 574, 584 (D. Vt. 1998) 案法庭认为“计算机记录搜查对宪法性的要求并不比对物理性记录搜查低,当为了确定文件与犯罪的相关性时,那些无关的文件也受到了相同的审查。” United States v. Lloyd, 1998 WL 846822, at *3 (E.D.N.Y. Oct. 5,1998).案则以一种外延更广的断言认为,第十巡回法庭已经表明了其对一种更为特定描述模式的偏爱,因为这可以使政府能够用特定的搜查令来为其更为任意的搜查寻求正当性的可能性最小化。参见United States v. Carey,Campos,Gawrysiak等案,前述各案的审判法庭在判决中都认为执行计算机文件搜查的执法人员“至少可以检查每个文件的形成时间,避免复制那些明显形成于搜查令确定的时间范围之外的文件。”
  当然,在许多案件中,这种特定描述模式从技术角度而言不太可能。因为搜查的目标文件也许被贴上了错误的标签、文件也许被隐藏、怪异设置、为了逃脱侦查而以密码编写、加密、或其他不太可能通过只是使用“关键词搜索”之类的简单技巧就能发现。经验表明犯罪行为的人曾经使用过这些技巧来保护其存储在计算机的犯罪证据。因为一些法官不能理解这些技术性的困难,作为一种策略问题,执法人员在附誓陈述中对这些问题加以论述或许是种好的方式。在许多案件中,对一些无关文件的扩大搜查对于决定哪些文件属于搜查令指定的范围也许是必要的。经常唯一可能的途径是对扣押的存储设施的结构和其中存储的信息样本进行彻底的检查,以寻求最好的搜查技巧。在对存储介质进行初步审查的过程中,经常会出现一些不能预料的技术性困难,因此在附誓陈述中的用语就必须提醒治安法官允许搜查令中存在一些可以随时改变的,具有弹性发展的搜查方案的必要性。在附誓陈述中解释这些实践性的需要,可以从一开始就澄清为什么扩大搜查不是对搜查令的“严重无视”,以及为什么这种扩大搜查与传统的第四修正案原则完全符合。参见Andresen v. Maryland案(“在文件搜查中,肯定有一些无关的文件会受到检查,至少出于粗心,为了确定这些文件是否属于授权扣押的范围之内。”)在United States v. Riley案中,法庭认为记录文件的搜查允许执法人员对许多的文件进行检查,因为“几乎没有人会将他保存的犯罪交易证据文件夹标上‘犯罪记录’的字样以方便执法人员的搜查和扣押”。United States v. Gray案,法庭认为并不要求执行计算机文件搜查的执法人员“精确地理解文件名或后缀名,因此对他们的搜查行动作出限制”因为犯罪分子可以“故意将计算机中的文件贴上错误的标签,或者将犯罪证据隐藏在无关文件的目录名称之下。” United States v. Sissler案法庭认为“警察没有义务遵从被告人在磁盘上标注的描述性标签,然而,违法行为的记录却可以因被告人将无关标签贴在其存储犯罪证据的磁盘之上而逃避扣押。”


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