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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(二)

  尽管有这些判例,但是执法人员在搜查令申请中描述所要的财产时仍然还是要遵循美国联邦刑事诉讼规则第41条的技术性要求。如果所要扣押的对象是信息,搜查令申请就应当描述该信息,而不是存储该信息的容器。当然扣押计算机设备是不必要的错误,例如,如果扣押的文件是违禁品(如儿童色情图片),存储该儿童色情图片的计算机就是犯罪工具。
  B、如果执法人员扣押了计算机数据和计算机硬件,但是搜查令并没有明确地授权他们的扣押行为
  搜查令有时未能提到搜查令中所描述的信息可以电子形式出现,例如,对与共谋犯罪有关的“所有记录”的搜查也许列出了记录文件的纸质样本,但是未能说明这些记录也可以电子形式存储于计算机硬件当中。恰好发现计算机的执行搜查的执法人员也许不知道搜查令是否授权对该计算机的扣押,如果执法人员扣押该计算机,辩护律师则会提出禁止相关证据的动议,认为对计算机的扣押已经超出了搜查令所许可的范围。
  法庭在认为执法人员可以合理地相信搜查令中所描述的信息也许存储在计算机中时,通常都许可执法人员对存储有搜查令中所描述信息的计算机进行扣押,无论搜查令中是否有说明该信息是以电子形式存储。参见United States v. Musson案。正如第十巡回法庭在United States v. Reyes案中所解释的“在现代科技时代和事物的各种商业实用性,不可能期待搜查令精确地描述记录可能采用的确切形式。”因此,问题的实质是证据的内容而不是其形式,法庭因此会听取执法人员对为了获得搜查令中所描述的记录文件而必须扣押有关财产的合理解释。参见United States v. Hill案,Hessel v. O’Hearn案,搜查令未能预计目标文件可能存放的准确处所并不是重大的过错。另参见United States v. Abbell案,认为执法人员可以合法地扣押“在搜查令中暗示提到的文件,即使搜查令并未特别确认之。”
  C、根据对“所要扣押事物”的描述对计算机搜查令质疑的抗辩
  面临对搜查令的细致性遭受质疑的检察官有很多可以挽救签发不够巧妙的搜查令的额外主张。第一,检察官可能主张执行搜查的执法人员有着客观合理的善意诚信相信该搜查令对于搜查和扣押对象的描述已经足够细致。参见United States v. Leon案,Massachusetts v. Shepard案。如果属实,法庭就不会命令禁止和排除执法人员根据该搜查令进行搜查和扣押所获得的证据。在United States v. Hunter案中,即使是在计算机搜查令不够充分细致的情形下,善意诚信之例外原则仍然适用。第二,检察官可以主张搜查令中对搜查扣押对象的较为宽泛的描述可以与执法人员向治安法官申请搜查令时提交的附誓陈述中的细致描述一起来理解。虽然在不同的司法管辖区内,与此有关的法律标准差异甚大,参见Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (1994).大部份的巡回法庭对在确定特定情形下之细致性要求时,搜查令应当与执法人员提交的附誓陈述中的细致描述一起来理解表示认同。最后,一些巡回法庭曾经认为法庭可以对搜查令中过于宽泛的语言进行修订,并对任意扣押的证据予以采纳,如果说所采纳的证据是根据充分细致的描述所扣押的话。参见United States v. Christine案。
  第二步:在附誓陈述中确立合理根据
  准备搜查扣押计算机的搜查令之第二步是制作一份用来确立有合理的根据可以相信在所要搜查的场所有违禁品、犯罪证据、犯罪结果、犯罪工具等的附誓陈述(美国宪法第四修正案规定:若无合理根据和誓言或附誓陈述的支持,不得签发搜查令)。根据联邦最高法院的判例,附誓陈述必须确立“可在特定位置发现违禁品或犯罪证据的相当可能性”,参见Illinois v. Gates案。这就要求一个根据环境的整体性的,具有实践性、可能性的一般意义上的决定。如果执法人员只能提出犯罪证据可以在所要搜查的场所找到的“单纯怀疑”,当然就不能说存在合理根据。如果治安法官认为存在合理根据并签发了搜查令,那么治安法官的“存在合理根据”的决定就为执法人员提供了有力的防护,并且只要“合理根据的存在有着实质性的基础”,治安法官的决定就将一直为执法人员的搜查扣押行为提供支持。
  重要的是,合理根据的要求并不要求执法人员以他们拥有的知识清楚地洞察犯罪证据或违禁品确切地以某种形式存在于所要搜查的地方。例如,执法人员不需要有合理根据相信他们所寻找的证据是以计算机化的形式存在。参见United States v. Reyes案,(在现代科技时代……不能期待搜查令精确地描述记录存在的确切形式。)。与此类似的是,执法人员不需要确切地知道他们所寻找的证据将证明违反了什么法律,参见United States v. Brandy-Binett案;也不需要知道所要和扣押的财产主人是谁,参见United States v. McNally案。合理根据的标准只是要求执法人员确立违禁品或犯罪证据将在所要搜查的场所发现的相当可能性而已。当然,对于证据或违禁品在搜查场所的存在形式有着特别了解的执法人员应当在其附誓陈述中详细描述。
  对计算机搜查令的合理根据的质疑,特别经常出现在涉及拥有或传播儿童色情图片的犯罪案件中。 例如被告经常认为在搜查令申请和执法人员的附誓陈述中所指控的犯罪事实发生之间不能给治安法官充分的理由来相信可以在被告的计算机中发现儿童色情图片。法庭在被告的这些苍白的辩护中通常不能发现任何法律依据,部份地是因为法庭对儿童色情图片的收集者通常都不会删除这些文件的事实形成了司法认知。参见United States v. Hay案,United States v. Horn案,United States v. Lacy案,United States v. Sassani案。但是在United States v. Zimmerman案中,法庭对拥有成年人色情图片和儿童色情图片进行了区别,认为在搜查令签发之前至少六个月,成年色情图片就已经存储在计算机中的证据已经超出时效。法庭也注意到,计算机法庭科学分析技术的发展使侦查人员可以恢复即使已经被删除的文件,由此对被告的这些苍白的辩护提出了有力的质疑。
  如果执法人员在申请搜查令的附誓陈述中的支持性证据,大量来自于特定的因特网帐户或因循网协议地址(Internet Protocol Address, IP)时,也会引起针对执法人员的合理根据的质疑。这是个实践性问题,通常而言,使用因特网帐户或IP地址的事实并不能确定使用者身份的唯一性,或使用该帐户或IP地址的人所处的位置。其结果是,主要根据因特网帐户或IP地址登录的附誓陈述,必须证明在IP地址登录与所要搜查的场所之间有着充分的联系到“在所要搜查的场所将会发现违禁品或犯罪证据”具有相当的可能性的程度。另参见United States v. Cervini案, 法庭对根据在特定的时间某一特定的IP地址被用来传播儿童色情图片的证,来寻求搜查某座房屋的合理根据表示赞同。因为该IP地址与该传播儿童色情图片的时间都与犯罪嫌疑人的因特网帐户之间有着某种联系,而且犯罪嫌疑人有两条正在使用中的电话线通向所要搜查的房屋。另在United States v. Hay案中,儿童色情图片被发送到与被告的公寓相联系的IP地址的证据,与其他关于被告对儿童感兴趣的证据联系在一起,就形成了对被告公寓进行搜查,以寻找有关儿童色情犯罪证据的合理根据。United States v. Grant案,属于被告的因特网帐户在不同情形下涉及犯罪的证据,和至少有一次犯罪发生时被告的汽车停放在住处,这二者结合在一起就形成了对被告的住处进行搜查的合理根据。
  第三步:搜查令申请的附誓陈述中,应当包括对搜查方案的解释(如需要实施非现场搜查)及有可能影响搜查执行的实践和法律方面的考虑。
  起草一个成功的计算机搜查令申请的第三步是解释搜查方案和基于附誓陈述中的搜查方案的实践考虑。例如,如果执法人员预计他们将在搜查中扣押一台个人计算机,并对之进行非现场搜查,以发现相关的犯罪证据,此时其在向治安法官提交的附誓陈述中就必须解释该计划及其基础。附誓陈述必须告诉治安法官对计算机进行现场搜查的实践局限性,并明确表达其在必要时拟将该计算机扣押并对之进行非现场搜查的意图。附誓陈述还应当解释执法人员为了寻找也许与其他无关文件混大一起的特定的犯罪证据文件,预计要在搜查中使用的计算机技术。如果搜查方案受诸如潜在的PPA法律责任等因素考虑的影响,执法人员应当在附誓陈述中解释为什么受到这些因素的影响,以及受影响的程度如何等问题。如果执法人员有权扣押本身就是犯罪证据、违禁品、犯罪工具的计算机硬件,附誓陈述还应解释执法人员是否有意在扣押该计算机硬件之后对之进行进一步的搜查,如果需要对该计算机硬件进行进一步的搜查,执法人员还必须在附誓陈述中解释进一步搜查的目标是什么。总之,执法人员向治安法官提交的附誓陈述应当包括执法人员在计划搜查过程中考虑到的,所有这些相关的实践和法律问题,而且应当解释执法人员采取后续行为的理由。虽然并不要求执法人员在搜查令申请中的附誓陈述中使用的语言并没什么特定的要求,但是附录F还是为执法人员提供了一些情形下使用的样本语言。最后,如果搜查方案较为复杂,或者附誓陈述后来由另外执法人员提供,执法人员可以考虑是否需要在附誓陈述中重新提交对搜查方案的解释,并作为搜查令的附件。
  在附誓陈述中明确阐述搜查方案既具有实践层面的,也具有法律层面的意义。从实践层面来看,在附誓陈述解释搜查方案就形成了一个法庭和执法人员都可以阅读并作为执行搜查的指南的书面文件。参见Nat’l City Trading Corp. v. United States案,(“我们赞同政府执法人员在该搜查行动中所采取的细心举措……在执行搜查令中的这种自我规范的细致非常适合于政府执法人员的操行。”)与此类似,如果对搜查方案的解释是作为搜查令的附件被重新提交,并交给根据美国联邦刑事诉讼规则第41条(d)规定的搜查主体,该解释则可以让被搜查财产的主人弄清楚执法人员的搜查行为是否属于搜查令所许可的范围。参见Michigan v. Tyler案(“搜查令的一个主要功能是给被搜查财产的主人提供充分的信息,来确认执法人员的进入行为是否合法。”)最后,作为一个法律层面的问题,在附誓陈述中解释搜查方案可以帮助回应辩方律师根据对执法人员在执行搜查过程“严重无视”(flagrant disregard)搜查令要求的指控而提出的证据禁止动议。但是,执法人员也必须小心对搜查方案的精确、细致、限制有描述也会导致在执法人员的搜查行为越过了搜查令中的界限时,辩方律师提出的执法人员“严重无视”搜查令要求的指控。
  为了更好地理解基于“严重无视”标准提出的证据禁止动议,执法人员和检察官应当记起联邦刑事诉讼规则第41条规定的搜查扣押限制,和第四修正案。一般来说,第四修正案和联邦刑事诉讼规则第41条限于执法人员搜查和扣押搜查令中描述的,本身就是犯罪证据、违禁品、犯罪工具的财产。参见United States v. Tamura案。如果执法人员在执行搜查令过程中扣押了未在搜查令中热核的其他财产,辩方律师可以提出禁止其他证据的动议。这种禁止其他超出搜查令范围扣押的证据的动议相对较少,因为这类动议只会导致那些在搜查令中未指明的财产被禁止作为证据的结果。


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