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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(二)

  2、扣押硬件的搜查令和扣押信息的搜查令
   如果计算机硬件是违禁品、犯罪证据、犯罪结果、或者是犯罪工具,搜查令申请应当对计算机硬件本身进行描述。如果合理根据只与信息有关,搜查令申请应当描述这些信息,而不是存储这些信息的物理设备。
  执法人员在搜查令申请中描述所要扣押的事物是必须做是最重要的判断是,根据联邦刑事诉讼规则第41条的规定所要扣押的是计算机硬件本身,还是存储于该计算机中的信息。如果计算机硬件本身是违禁品、犯罪工具、犯罪证据时,搜查令申请的核心就应当是对计算机硬件的描述,而不是该计算机中存储的信息。申请中应当准确细致地描述所要扣押的计算机硬件所在,并说明要对该计算机进行扣押。参见Davis v. Gracey案(扣押用来存储淫秽图像的计算机设备并无不妥,因为该计算机设备是犯罪工具)。但是,如果执法人员的合理根据部分,或者总体上是与存储于该计算机中的信息有关,搜查令申请的核心应当在于对相关计算机文件内容的描述,而不是存储该文件信息的计算机设备。参见United States v. Gawrysia案。法庭认为扣押“包括以电磁或电子编码形式存储于计算机媒介中的构成所列举的联邦犯罪证据的信息记录”,搜查令申请应当描述所要扣押信息的内容,然后要求授权扣押该信息,无论其以何种形式存储。为了决定是否搜查令申请必须描述计算机硬件或其所包含的信息内容,执法人员应当参考附录F,决定是否计算机硬件构成根据联邦刑事诉讼规则第41条的规定所要扣押的犯罪证据、违禁品、或犯罪工具。
   在实施信息搜查中,执法人员需要仔细考虑什么是他们需要的信息,这些信息也许是相当确定的(如特定的记录或报告),也许是相当宽泛的(如所有与蓄意欺诈计划有关的记录)。执法人员应当使每一个搜查令与其每一次的搜查需要相匹配。搜查令应当描述所要扣押的信息,然后提出扣押要求,而不论该信息以何种形式存储(无论其是否是电子形式)。
  执法人员在寻求扣押一类信息的授权时应当特别细心,这种情况通常发生在执法人员计划搜查商用计算机时。参见United States v. Leary案,执法人员不能只是简单地要求从一台运作中的商用计算机上扣押“所有记录”的许可,除非执法人员有合理根据相信调查中的犯罪行为已经渗透到整个的商业运转当中。相反,在Grand Jury Investigation Concerning Solid State Devices案中,法庭认为对所要扣押的计算机文件的描述应当包括能够修饰限制“所有记录”的限制性表述。例如,执法人员可以对调查中的犯罪、调查目标(如果已经知道的话)和所涉及记录的时间范围进行特别描述。参见United States v. Kow案,法庭认为,未能指明犯罪或将扣押限制于调查的时间内创作的文件之搜查令无效。“未能用警察确知的相关日期将宽泛的描述加以限制,就会使搜查令过于宽泛。”在United States v. Hunter案中,法庭认为一个用来“扣押所有计算机”的搜查令不够精确,其描述“未表明该计算机设备所涉及的特定犯罪,也不是附誓证言或搜查说明中所包含的限制。”
  根据这些情形,执法人员应当对“所有记录”的搜查以限制性语言加以必要和适当的限制。一个有效的途径是以“所有记录”的描述开头,然后增加限制性语言来描述犯罪、犯罪嫌疑人和相关的时间期限。包括需要扣押文件的明确示例,然后表明该记录不论以何种形式存在,无论是电子形式还是非电子形式都可以扣押。例如,如果起草一份为搜集毒品犯罪证据而搜查一部商用计算机的搜查令,执法人员可以如下方式来描述所要扣押的财产:
  所有自1996年1月以来与涉嫌违反美国法典第21章第841条(a)(21 U.S.C.§841(a))(毒品犯罪)和/或美国法典第21章第846条(21 U.S.C.§846)(共谋走私毒品)有关的犯罪嫌疑人的记录,包括客户列表和相关的身份信息;毒品的类型、数量、走私毒品的价格和日期、地点、以及每次交易的数量。任何与麻醉性毒品来源有关的信息(包括姓名、住址、电话号码或任何其他身份信息)。任何记录犯罪嫌疑人自1995年以来直到现在的安排和行程的信息,所有银行记录、支票、信用卡帐单、帐户信息和其他的财政记录。
  “记录”和“信息”是指包括所有前述任何形式存在的证据项目,无论他们是以何种方式创制和存储,包括电子的、电磁的形式(如任何存储电子的或电磁的存储介质上的信息,包括存储在软盘、硬盘、压缩盘、CD-ROM、光盘、备份磁带、打印缓冲器、智能卡、USB存储设备、带记忆功能的计算器、传呼机、个人数字助手、和从任何磁性存储设备中打印输出或读取的信息。)任何手工形式(如书写、草图、绘图)形成的信息、任何机械形式(如印制或打字)形成的信息、和任何拍照形成形成的信息(如小电影、单片缩胶影片、幻灯片、负片、录音磁带、电影、翻洗照片)。
  用来描述所要扣押的信息大类的是“所有记录”,然后尽可能地缩小其范围(如上文示范,只有自1995年以来那些与被告的毒品走私犯罪行为有关的记录),然后解释记录可能存在的不同形式(包括电子的和非电子的形式)。
  当然,执法人员没必要在每个案件中都模仿这种方式,对搜查令申请的司法审查是“基本常识的”(commonsensical)和“实践性的”,而不是“过于技术性的”(overly technical),参见United States v. Ventresca案。如果执法人员在执行搜查之前,不能知道记录可能采取的确切形式,一般性的描述足矣。参见United States v. Logan案,在该案中,法庭认为根据侦查行为实施当时的情形,“该搜查令的任意性”是适当的,因此其在搜查令中使用的含义较为宽泛的词并无不妥之处。在Davis v. Gracey案中,法庭认为“甚至一个以宽泛的或一般性的语言来描述所要扣押的事物的搜查令也是有效的,如果在当时的情形下这种描述已经是尽可能的详细,而且受调查行为的性质允许的话。” United States v. Lacy案法庭认为对所要扣押的计算机设备的一般性描述已经足够,因为当时“没有办法来精确地确定要扣押什么硬件和软件来检索这些图像。” United States v. London案法庭认为,在被告“经营一个复杂的犯罪企业时,他将那些表面上看起来是无辜的文件,其实是用来记录非法交易的文件与那些明显无辜的文件混在一起。对于治安法官来说,他很难判断搜查令上的语言是否需要更多的限制性,对执行搜查的执法人员来说,他们很难分清哪些文件应当扣押。” United States v. Sharfman; Grwrysiak案认为搜查令有时也授权扣押所有与某一特定犯罪行为相关的所有记录。参见London案,法庭对搜查“书和记录,以及任何其他反映非法赌博的文件”表示赞同。United States v. Riley案,法庭对扣押“构成共谋非法运输控制物资犯罪证据的事物”表示赞同。United States v. Wayne案,法庭对搜查“也许与毒品犯罪有关的文件和资料”表示赞同。也就是有时候在特定的情形下,即使是搜查“所有记录”的行为也是合适的。United States v. Hargus案,法庭认为扣押“所有任何与调查中的电子邮件诈骗和洗钱犯罪有关的商业记录”都是合适的。
  3、针对基于“所要扣押的事物”的描述对搜查令提出的质疑的抗辩
  如果对“所要扣押的事物”的描述未能完全遵循前面建议的实践惯例,该搜查令就有可能受到质疑。对搜查令的范围特别经常提出的质疑有两个,第一,当搜查令授权扣押计算机硬件,但是执法人员的附誓陈述只确立了扣押文件信息的合理根据时,被告也许主张搜查令在细致性上不够充分;第二,被告也许主张执法人员扣押计算机设备的行为超出了搜查令的授权范围,如果搜查令未能明确说明所要扣押的信息会以电子形式存储。第一个质疑的理由是对所要扣押的财产之描述过于宽泛,缺乏特定性;而第二个质疑的理由则在于这种描述的外延不够宽。
  A、搜查令授权扣押计算机硬件,但是执法人员的附誓陈述只确立了扣押文件信息的合理根据。
  有时候在执法人员的附誓陈述只确立了扣押存储于计算机硬件中的文件信息的合理根据,但是搜查令也授权扣押存储该信息的计算机硬件。例如,执法人员也许有合理根据相信嫌疑人持有诈骗计划的证据,因此可以申请搜查令要求授权扣押被告人的计算机设备而不是存储在计算机设备中的诈骗计划。在实践层面上,其实这样的描述也就足够了,因为该描述可以准确、精确地描述执法人员在执行搜查时所要做的事(例如扣押计算机设备)。但是,从法律的立场上看,这样的描述则稍嫌欠缺:也许有人就会认为,计算机设备本身并不是根据联邦刑事诉讼规则第41条的规定可以扣押的犯罪的证据、犯罪工具或违禁品。参见附录F及In re Grand Jury Subpoena Duces Tecum, 846 F. Supp. 11,13(S.D.N.Y. 1994)(认为根据叛国联邦刑事诉讼规则第17条(c)规定,要求提交计算机硬件而不是存储在计算机中的信息的传票是不合理的宽泛)。计算机硬件只是存储执法人员有合理根据扣押的文件信息的物理设备。虽然执法人员为了获得存储在该计算机中的文件信息也许需要扣押该计算机,而且计算机文件不能独立存在于一些存储设备介质之外,从实践的角度而言,更好的选择是在搜查令申请中描述文件信息而不是计算机设备本身。如果执法人员获得了授权扣押计算机设备的搜查令,被告可以主张搜查令申请中对所要扣押财产的描述过于宽泛。参见Davis v. Gracey案。
  到现在,法庭在对面这些问题时都采取了较为宽容的立场,法庭一般都认为对计算机硬件的描述可以满足细致性的要求,只要随后对被扣押的计算机硬件的搜查表面上看起来很有可能找到犯罪证据就行。参见United States v. Hay案,该案对在搜查包括儿童色情图片的计算机文件过程中扣押计算机硬件的行为表示了赞同;另参见United States v. Campos案,对扣押被用于视频展示儿童色情财务处的的计算机设备的扣押表示了赞同,认为执法人员的附誓陈述和搜查令一道解释了扣押计算机硬件并对之进行非现场搜查对于获取其中存储的图片的必须性;另参见United States v. Upham案,对在儿童色情案件中“任何和所有计算机软件和硬件……计算机磁盘、磁盘驱动的扣押”表示了赞同,因为作为一个实践性问题,对计算机和其他所有磁盘的扣押和非现场搜查,都是有可能获得犯罪证据图片的,最为确定的可限定性搜查和扣押;United States v. Lacy案(在没有合理根据可以相信计算机中可能包含有儿童色情犯罪证据的情形下,允许在没有充分细致描述的情形下,对犯罪嫌疑人公寓中的计算机硬件进行“一揽子扣押”(blanket seizure)的搜查令表示赞同);在United States v. Henson案中,法官对那些可以用来存放被告人进行汽车里程表修改的证据的“计算机终端、缆线、打印机、磁盘、软盘、录音带”的扣押表示了许可,因为搜查令中的语言是直接指向那些可能包含有涉及被告参与了汽车里程表修改犯罪证据的物体,因此并没有授权执法人员扣押在当时的情形下可以合理扣押之外的物件。另在United States v. Albert案中,法庭对在扩张性搜查是获得儿童色情犯罪证据的“唯一的可行性选择”(the only practical way)时,扣押计算机和其他所有相关软件和存储设施的搜查令表示了许可。在United States v. Lamb案中,法庭认为,在搜查存储有淫秽色情文件的网络帐户的过程中,在对扣押对象没有充分细致描述的情形下要求扣押存储在AOL网络所有帐户的“全部文件”(all stored files)是合理的,因为作为一个实践性问题,在确定那些包含有色情内容的文件过程中,所有的文件都需要审查。


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