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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(二)

  执法人员在计算机犯罪案件中也许需要“不请自入”的搜查,因为技术老练的犯罪嫌疑人可以通过使他的计算机“短路(hot wire)”来破坏计算机中存储的犯罪证据。例如技术老练的计算机黑客知道如何使用“热键”(hot keys),当触动某一特殊按钮时,破坏证据的计算机程序就会启动。如果执法人员在执行搜查时先行敲门告知犯罪嫌疑人,“警察,开门!”犯罪嫌疑人只要简单地按下按钮,激活证据破坏程序,警察的搜查就会一无所获。
  如果执法人员有理由相信敲门告知会使证据被破坏、导致危险、或者无效,执法人员可以要求治安法官签发一张“不请自入”的搜查令。未能获得治安法官“不请自入”的授权并不排斥执法人员可以实施“不请自入”的搜查,在一些情形下,执法人员可以忽略“不请自入”的搜查令的申请,梦呓者直到他们执行搜查时才有理由怀疑证据会被破坏。在Richard案中,联邦最高的说得非常清楚“执法人员决定不请自入的合理性必须根据的时间和场所来分析。”因此执法人员在执行搜查时必须“作出独立的判断”决定实施“不请自入”的搜查,即使他们没有要求治安法官的“不请自入”的授权,或他们的“不请自入”的授权申请被治安法官所拒绝。在所有这类情形下的问题是,执法人员是否有“理由怀疑,在特定的情形下,敲门告知是危险的、无效的、或这样做会因犯罪证据的被毁坏而制约对犯罪的有效侦查。”
  (六)秘密搜查令(Sneak-and-Peek Warrants)
  如果满足特定的条件,法庭可以授权豁免执法人员在搜查时通知房产被搜查者的义务的“秘密进入搜查令”(surreptitious entry warrants)或“暗中偷看的搜查令”(sneak-and-peek warrants)。根据美国法典第18篇3103条a,后来经美国2001爱国者法案(USA Patriot Act, 2001)213条修改规定,法庭可以认可执法人员在执行搜查时迟延告知被搜查对象,如果执法人员有理由相信及时通知搜查对象可能会导致美国法典第18篇第2705条列举的不利后果。如使个人的生命或身体安全受到危险、逃脱追诉、篡改证据、威胁证人或者其他严重妨害侦查或不适当地延迟审判等后果。这一标准可以减少在爱国者法案实施之前,用来调整秘密搜查令的法律之间在管辖权限上的冲突。
  而且,根据美国法典第18篇3103条a规定,执法机关必须在搜查后的期限内告知被搜查对象,但是法庭可以在有理由的情形下可以迟延通知。“合理期限”(reasonable period)是个根据具体个案情形而言的弹性标准。United States v. Villegas案判决认为“什么是合理期限取决于具体个案的情形”,在爱国者法案对美国法典第18篇3103条a规定作出修改之前,法庭在多长期间的迟延是合理的问题上曾经有过不同的裁决。在United States v. Simons案中,法庭认为在执行搜查之后45天才告知被搜查对象并不会导致执法人员的搜查行为违宪。而在Villegas案中,法庭认为7天的迟延是合理的,但不能超过7天。在United States v. Freitas案中,法庭认为“迟延的期限不能超过7天,除了有强有力的证据表明确有迟延的必要。”
  法律规定对搜查和扣押的迟延告知加以了区别,事实上,除非法庭发现扣押的“合理必要性”,根据该条规定签发的搜查令必须禁止扣押任何有形财产,任何的有线或电子通讯,或任何已存储的有线或电子通讯记录(除了第121章明确规定的情形之外)。国会在立法时认为如果侦查人员意图秘密地复制存储于犯罪嫌疑人计算机上的信息,他们应当事先获得法庭的授权。
  检察官在申请迟延通知的搜查令或命令之前应当进行判决并获得检察官办公室的监督官员的同意。此外,每次迟延通知被搜查对象都必须确保迟延通知的期限尽可能合理地短。有关迟延通知的搜查令的情况也应当告知美国检察官执行办公室。有关这一规定的更详细情况,检察官和侦查人员可以与司法部刑事部执法行动办公室取得联系。
  (七)特权文件(Privileged Documents)
  执法人员在计划可能导致扣押受法定特权保护的文件,如医疗记录、律师与当事人之间的通讯等的结果的计算机搜查时必须特别小心。有两个问题必须考虑:第一,执法人员必须确信该搜查不会违反有关从无利害关系的第三方获取保密信息时的总检察官规则;其次,执法人员应当事先设计好在搜查之后审查被扣押的计算机文件的方案,以避免侵犯法律保护的特权。
  1、与搜查无利害关系的律师、医生、神职人员有关的总检察官规则
  如果执法人员计划搜查与并未涉及调查中的犯罪案件的医生、律师、或神职人员的办公室时应当特别小心。根据国会的要求,联邦总检察官发布了联邦执法人员从前述无利害关系的第三方处获取文件资料时的指南。参见美国法典第42篇第2000aa-11(a);28C.F.R. 59.4(b)。根据这些规则,联邦执法人员不能使用搜查令来获取由无利害关系的第三方医生、律师、或神职人员私人拥有的文件资料,在寻找或在执行搜查令的审查过程中,这些资料包含着患者、当事人或教区居民的秘密信息。28C.F.R. 59.4(b)规定确实包含着一个很小的例外,如果使用其他更不具侵入性的手段会导致实质上危害所寻找的资料的有效性或有用性,读取这些文件资料对于调查而言似乎特别重要,而且搜查令的运用得到了美国联邦检察官办公室的批准和总检察官执行助理的同意时,可以使用搜查令来获取这些由无利害关系第三方拥有的资料。参见28C.F.R. 59.4(b)(1)和(2)。
  如果计划搜查一名正在被调查中的律师办公室,执法人员应当遵循由美国律师手册中规定的指南,而且可以向执法行动办公室进行咨询。参见美国律师手册(United States Attorney’s Manual)9-13.420(1997)。
  2、审查受特权保护的计算机文件的方案
   预计搜查 将扣押受法律特权保护的计算机文件时,执法人员应当设计一个从所扣押的计算机文件中筛选出受法律特权保护的文件的方案,并在申请搜查令的附誓证言中说明该方案。
  如果执法人员扣押的计算机中包含有受法律特权保护的文件,一个值得依赖的第三方必须对这些文件进行梳理,从受法律特权保护的文件中分离出那些搜查令中指定的文件。在对这些文件进行审查之后,该第三方将那些属于搜查令指定的文件交给执行搜查小组。决定由谁来梳理这些文件的实践倾向在不同的法庭中差异甚大。但是,通常而言,有三种选择:第一,法庭可以在自己的办公室里秘密地审查;第二,主持的法官可以指定一名中立的一方作为“特别法官助理”(special master)来承担审查这些文件的任务;第三,并不承办本案的检察小组或执法人员可以组成一个“污点小组”(taint team)或“特权小组”(privilege team)来帮助执行搜查和在后来审查这些被扣押的计算机文件。由“污点小组”在证据和执行小组之间建立起来的“中国长城”只允许那些在搜查令中指定的非特权文件越过中国长城的城墙。
  因为一台计算机可以存储数以百万计的计算机文件,所以法官很少采取在其办公室内进行秘密审查的方式。参见Black v. United States案(基于非同寻常的情形,法官接受了在其办公室内进行秘密审查的的方式。)而在United States v. Skeddle案中,法官则拒绝了在这种方式。相反,典型的审查方式是介于使用“污点小组”和“特别法官助理”方式之间。如果法官同意的话,大部份的检察人员宁愿使用“污点小组”。“污点小组”通常可以相当迅速地对这些被扣押的计算机文件进行筛选,而“特别法官助理”经常需要很长的时间才能完成他们的审查。另一方面,一些法庭也表示了对“污点小组”的不放心。参见United States v. Neill案, United States v. Hunter案,认为由治安法官或特别法官助理审查也许在可靠性上要比由污点小组更胜一筹。
  虽然还没有形成一个统一的标准,但是法庭已经表明通过“污点小组”筛选的证据具有可采性,只要政府执法机关能够证明其审查程序足以保护被告人的权利,而且在审查过程中并无偏见。一条减少潜在的受特权保护的文件资料发生争议的途径是让辩护律师审查“污点小组”审查之后的结果,来确认哪些是辩护律师试图提出特权保护主张的文件。因此被确认为与调查似乎无关的文件不需要诉争。虽然这一途径并不是在每种情形下都适合,但是治安法官也许更重视辩护律师在证据交换法庭前得到确认潜在主张的机会这一事实。
  在较少的情形下,法庭可以认为由“污点小组”审查这些被扣押的计算机文件不适合,因此指定一个“特别法官助理”来完成审查任务。参见United States v. Abbell, DeMassa v. Nunez案。无论在何种情形下,负责审查权力机关的都肯定需要一个富有技巧的、中立的技术专家来协助其对被扣押的计算机文件进行分类排序、确认、和分析数字化证据。
  三、搜查令和附誓陈述的起草
  执法人员必须起草两个文件来从治安法官处获取搜查令。第一个文件是宣誓书——一种用以解释宣誓者有合理根据证明搜查正当性的信念基础的宣誓后陈述(下文中简称为附誓陈述)。第二个文件是搜查令申请本身。典型的搜查令申请是一张纸的形式,外加描述将被搜查的场所、被扣押的人或物的附件。如果治安法官认为申请者的附誓陈述足以确立搜查之合理根据,而且令申请对即将被搜查的场所、被扣押的人或物的描述足够清楚,符合对搜查和扣押对象特定性的要求,治安法官就会签发搜查令。根据联邦刑事诉讼规则第41条(b)的规定,执法人员必须在搜查令签发后10天内执行。
  起草搜查令申请和附誓陈述通常包括三个步骤,第一,搜查令(和/或其附件)必须准确、细致地描述搜查中要扣押的财产;第二,附誓陈述必须足以确立搜查的合理根据;第三,附誓陈述必须包括对搜查方案的解释。
  第一步:准确细致地在搜查令和/或其附件中描述要扣押的财产。
  1、概述
  执法人员在描述所要扣押的计算机文件或硬件时必须特别细心,无论是在搜查令申请,还是(更多的情形)在搜查令申请的附件中都必须准确细致地描述所要扣押的财产的具体情形。第四修正案要求每个搜查令都必须是“细致地描述所要扣押的事物。”对搜查令申请的细致性要求的目的在于防止执法人员在搜查犯罪证据过程中对被搜查对象的财产进行“勘探式的翻箱到柜”的“任意搜查”行为。参见Coolidge v. New Hanpshire案。
  细致性要求包括两个方面,参见United States v. Upham案,第一,搜查令申请必须以充分准确的语言描述所要扣押的事物,告知执行搜查的执法人员如何将所要扣押的事物与那些不相关的事物区别开来。参见Marron v. United States案,“至于要做些什么,不能给执行搜查令的执法人员任何的自由裁量的权力。”参见Davis v. Gracey案。第二,对所要扣押的事物的描述不能过于宽泛,以致将不应当被扣押的事物也包括在内。换句话说,在搜查令申请中对所要扣押事物的描述应当限于合理根据的范围之内。概括地说,这两个要素要求在于禁止执法人员获得“任意搜查”的搜查令,要求执法人员准确扣押,以最小化搜查“对公民隐私侵入。”参见Andresen v. Maryland案。


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