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犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(译文:一)

  如果美国执法人员有理由相信电子证据存在于位于国外的计算机或计算机网络上,并且期望在该证据在A国得到保全之前得到迟延,就必须尽可能快地向国外执法人员发出证据保全请求。这些请求与根据美国法典第18篇2703(f)对美国国内的服务供应商所作的规定相似,其成功与否取决于不同的因素,最重要的是是否A国有数据保护法,和美国与A国之间是否有充分的执法联系,能确保A国会迅速地执行美国执法人员提出的证据保全请求。欧洲网络犯罪公约委员会(Council of Europe Cybercrime Convention)成立于2001年,所有签约国都负有执行跨国证据保全的义务,而且这一重要的司法协助形式的可行性也有望在不远的将来得到迅速的提升。
  为了确保证据能够得到保全,或者在需要直接国际协助的紧急情形下,由G8国家的反高科技犯罪小组建立的国际网络24小时联系也能够提供帮助。这一网络建立于1997年,由大约28个成员国组成,此后每年都有新成员国加入。 每个成员国都有一位专门负责这一问题的计算机犯罪专家,并且留有24小时均可以该专家或该专门事务办公室取得联系的电话。参见Michael A. Sussmann, The critical Challenges from International high-Tech and Computer-Related Crime at the Millennium, 9 Duke J. Comp. & Int’l L.451, 484(1999) 。CCIPS是美国的计算机犯罪问题联络点,联系电话是:202-514-1026(上班时间),其他时间可以通过司法部指挥中心(Department of Justice Command Center)202-514-5000电话联系。欧洲网络犯罪公约委员会赋予每个成员国之于网络犯罪的24小时值班义务,而且对于网络犯罪进行24小时国际回应的能力因此也有望得到增强。此外,CCIPS与许多不是G8成员国,或欧洲网络犯罪公约委员会成员国的国家之间就高科技犯罪问题也保持着联系,执法人员和检察官可以随时向CCIPS办公室要求协助。
  假设美国执法人员无意中进入了位于另一国的计算机中,应当立即与CCIPS,或OIA,或其他适当的权力机关取得联系,因为这会涉及国家主权或国际礼让之类的问题。另外,如果诸如恐怖主义威胁之类的紧急情形也会引起美国执法人员直接进入位于美国之外的计算机的可能,美国适当的权力机关应当立即与该计算机所在国之间取得联系。
  搜查、扣押或其他的从位于美国之外的计算机上获取电子证据的行为都会引起法律和政策方面的难题。例如,在某些情形下会涉及第四修正案的问题,但在有些情形下则不会。参见United States v. Verdugo- Urquidez案,该案的判决意见曾经讨论过在美国之外第四修正案的适用问题。本书并不打算对这一在位于美国之外的计算机中的电子证据所引发国际难题的解决提出什么详细的指导。侦查人员和检察官在特定案件中如果需要帮助,请与CCIPS或OIA取得联系。
  四、特别情形:工作场所的搜查
  在计算机犯罪案件侦查中,通常发生在无搜查令的情形下对工作场所的搜查,并由此引发一些复杂的问题。对这一问题进行分析的起点是联邦最高法院在O’Connor v. Ortega案中的复杂决定,在该案中,对工作场所的无证搜查的合法性取决于通常是微妙的事实性区别,如工作场所是私营企业还是公共企业,是否存在授权搜查的雇佣政策,和搜查是否与工作有关等。
  对工作场所的每一次无证搜查都必须根据其事实进行仔细的评估,通常而言,执法人员对私人企业(非政府)工作场所的无证搜查,只有在获得了老板或对被搜查区域有着共有权限权力的雇员的同意后才可以进行。在公共工作场所(例如政府机关),执法人员不能基于雇主的同意,但是可以基于明文的雇佣政策或办公室惯例所确立的,被作为搜查目标的政府雇员对其工作场所不能享有隐私的合理期待。而且政府领导或办公场所管理者可以在没有搜查令的情形下对政府雇员的办公场所进行合理的与工作相关的搜查,即使说这样的搜查侵犯了政府雇员对隐私的合理期待。
  下面的讨论了在第四修正案之下,对工作场所计算机进行的无证搜查的合法性问题。在许多情形下,工作场所的搜查除涉及第四修正案之外,还会涉及联邦隐私法等成文法。例如,从雇主的网络服务器上获得雇员的文件和电子邮件就会引起电讯隐私法(ECPA)上的问题,对雇员在工作场所中使用因特网的情况进行监督则涉及TitleⅢ(美国法典第18篇2510-2522条)。在实施工作场所这前,调查人员必须确信他们的搜查不会违反第四修正案和相关的联邦隐私法。对此调查人员可以与CCIPS或其所在区的CTC办公室取得联系,以获取更多的帮助。
  (一)私人企业工作场所的搜查
  对在私人企业工作场所进行无证搜查和扣押的规则总体上反映了对在住所或其他个人性居所进行无证搜查时的规则。私人公司雇员对其工作场所通常保有隐私的合理期待。因此,由执法人员对私人企业工作场所进行的搜查通常需要申请搜查令,除非执法人员可以获得雇主或具有共有权限的同事的同意。
  1、在私人企业工作场所中隐私的合理期待
  私人企业的雇员通常对其办公场所保有隐私的合理期待。在Mabcusi v. DeForte案中,警察对DeForte与其他几位工会官员共有的,位于当地工会总部的办公室进行了无证搜查。对DeForte提出的警察的搜查行为侵犯了其第四修正案权利的主张,警察的回应是基于DeForte与其他同事对办公场所的共用,从而使其对于办公室的隐私期待变成不合理。对此,法庭并不这样认为,法庭在判决中认为DeForte“仍然可以合理地期待只有他办公室的同事和其个人或商业客户才可以进入其办公室,这些纪录除了获得其或工会高层领导的同意之外,其他人不能接触。”因为只有特定的一小部份人实际上与DeForte共享其办公室,所以警察在其办公室的出现侵犯了DeForte对其办公室所具有的隐私的合理期待。另参见United States v. Most案,该案的判决意见认为“为了保护其第四修正案权利,个人并不需要将其与世隔绝,他可以邀请其朋友到家中做客,他也可以拒绝警察进入其家中;他可以与其同事共用办公室,他也可以拒绝同意官方对其办公室的搜查。”在United States v. Lyons案中,法官认为“人们可以自由地允许其客人,或依法接受其他特定的人进入其家中,而不牺牲其期待对该空间安全不受他人侵犯的权利。”作为一实践性问题,私人企业的雇员对其工作场所通常保有隐私的合理期待,除非该工作场所是“向处面的世界全面敞开。”
  2、私人企业中的同意搜查
  虽然大多数的非政府机关工作场所都支持雇员的隐私之合理期待,以对抗执法人员的无证搜查。但是执法人员可以通过获得对被搜查区域有着共有权限者的同意而使人们的这一期待落空(参见Matlock案判决)。在实践中,这意味着执法人员通常可以通过获得搜查目标的雇主或管理者的同意而避开搜查令的要求。基于这种事实,其实搜查目标的同事之同意搜查就同样足够。
  私人企业的雇主和管理者通常享有较为广泛的对工作场所同意搜查的权利,例如,在Matlock案之前的United States v. Gargiso案中,执法人员对一个私营公司的雇员进行侦查,试图进入该雇员在地下室的,一个上了锁的,并用铁丝围起来的区域。执法人员对将他们带到地下室,并用其钥匙打开了地下室门的公司副经理说明了他们的需要。在雇员试图要求将警察在地下室发现的证据予以排除时,法庭认为该公司副经理的同意搜查有效,因为该副经理与该雇员对该地下室共同享有管理权力,因此法庭认为该副经理可以同意执法人员对该区域的搜查。另参见United States v. Bilanzich案,该案判决认为旅馆的主人可以同意搜查旅馆雇员使用的,用来存放记录本的房间,即使该旅馆主人并无钥匙,因为该雇员是旅馆主人的指令行事的。此外在J.L.Foti Constr. Co. v. Donovan案中,法庭认为合同的总承包人可以同意对该合同项下的所有建设工地进行的检查,包括转包合同者的工作场所。在最近的一个案件中,确立雇主对工作场所同意搜查权利的雇佣政策或计算机“网络公告”,可以帮助确立雇主根据Matlock案所具有的基于共有权限的同意搜查权力。
  执法人员对基于同事的同意而进行的工作场所搜查保持谨慎,虽然雇主通常保有进入其雇员的工作场所的权利,但是,同事可不可以进入他人的工作场所,则取决于具体事实。当同事对工作场所具有共有权限时,侦查人员可以基于同事的同意对工作场所进行搜查。例如,在United States v. Buettner-Janusch案中,纽约大学的一位教授和一位研究生助手同意了对由该大学另一位涉嫌使用实验室生产LSD和其他毒品的副教授管理的实验室进行搜查。虽然这次搜查打开了一些小瓶和几个其他的密封容器,但是,第二巡回法庭认为根据Matlock案所确立的规则认为该教授和研究生对搜查的同意合法有效,因为他们都得到了该副教授——也就是他们的同事,利用该实验室进行研究实验的完全同意。另外在United States v. Jenkins案中,法庭认为允许雇员同意对雇主财产的搜查。而在United States v. Murphy案,United States v. Longo案中,法庭则对秘书同意警察搜查老板的计算机表示了认可。但是在United States v. Buitrago Pelaez案中,法庭则认为公司的前台接待员可以对办公室的一般性搜查,但是他无权同意对那些上了锁的,他并不知道密码的保险柜的搜查。
  3、雇主对私人企业工作场所的搜查
  私营企业主对工作场所的无证搜查很少侵犯第四修正案所保护的权益。只要雇主在搜查时不是作为政府的工具或代理人,这时的搜查只是一种私人行为,因此第四修正案并不适用。
  (二)公共企业工作场所的搜查
  虽然对公共企业工作场所的计算机进行的无证搜查,与私人企业工作场所的计算机进行的无证搜查遵循相似的第四正案规则,但是还是存在一些不同的问题。在O’Connor v. Ortega案中,联邦最高法院提出了一个完全不同的分析框架来分析对政府机关工作场所进行的无证搜查行为。根据O’Connor案的判决,政府雇员对其工作场所可以享有隐私的合理期待,但是如果“实际的办公室以惯例和程序,或……合法的规则”允许政府部门的管理者、同事或公众进入该政府雇员的室,那么这种隐私的合理期待就变得不合理了(O’Connor案的多数意见)。而且,政府部门领导也可以对工作场所进行合理的无证搜查,即使这种搜查侵犯了政府雇员对隐私的合理期待。这些搜查包括与工作有关的、非调查性的侵入(如进入雇员上了锁的办公室去找一份文件),和对与工作有关的不当行为进行合理的调查(O’Connor案中,Scalia法官的反对意见)。
  1、在公共工作场所中的隐私的合理期待
  由O’Connor案中的多数意见所阐明的隐私的合理期待标准提出,是否该政府雇员的场所是“向同事或公众开放,因此而不具有隐私的合理期待。”这一标准与在私人企业中类似问题的分析所适用的标准显著不同。私人企业雇员对其工作场所享有隐私的合理期待,除非该工作场所是“大大地向公众敞开”(open the world at large),而公共企事业雇员只有具体情况具体分析,在“实际的办公室惯例和程序”表明其他人不会进入其办公场所的情形下才享有隐私的合理期待。从而说明了O’Connor案多数意见对隐私期待所做的分析,与运用于私人企业的工作场所进行搜查时的传统标准之间的差异。从实践的角度来看,公共企事业机关的雇员,对于政府执法人员的对工作场所进行的搜查所享的隐私合理期待,要低于私人企业雇员所享有的相应权利。


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