美国宪法第四修正案中的隐私权（下）
刘方权
【关键词】搜查；扣押；隐私权；第四修正案
【全文】
四、克制模式的运用
如果考虑到个人的易受伤害性问题时，社会的核心隐私期待是克制模式，那么Katz案之后的众多有关隐私的法学理论问题都应当得到重新的评价。然而，这种重新评价不会总是要求对隐私保护的扩张的观点。就如我们在后面将会看到的那样，法庭在两个方面都犯过错误。在很多情形下，法庭对隐私过于苛刻，而在其他的一些情形下，法庭则对之过于大方。我首先从法庭对隐私的过于大方的可能性——在一个外部人事前可以明确不可能存在隐私利益，而法庭却认为受到第四修正案的隐私利益保护这样一种情形来开始我的论述。然后我将转向另一种可能性，即法庭既未能注意到隐私的存在，也未能给之予足够的重视的众多情形。
1、不可以主张隐私的情形
因为没有一个法庭判决意见提到过我们在使用“隐私”一词时的含义这一问题，众多的判例都以当一个物体或信息完全地被阻隔于大部份的公众时，就是第四修正案隐私保护的对象这一前提得出了他们的判决。 我们也已经发现了为什么这一前提存在着一种概念性的错误。完全的非公开，就像我在前文已经提到过的那样，并不是一个有效的隐私主张的关键性因素。相反，另外两个因素，每一个都应当是在事前可以让人明确的，这才是一个有效的隐私主张的关键：（1）非公开的实质性程度应当足以作为一种信号向外部人表明在继续他们的行为之前应当谨慎；（2）一些让人信服的理由，认为某些事物或信息的非公开与个人的易受伤害性之间有关。当某些事物是被完全地与外部人阻隔时，这也许存在某种隐私利益，然而，也许不存在隐私利益，事实上，在很多情形下，事前可能知道，保密战略与隐私没有任何关系。
在谈到扑克游戏时，我们已经考虑过这一个问题，我们已经知道，扑克游戏者在确保其手中的牌面不被其他游戏者看到之中有某种游戏战略上的利益。但是这种游戏战略上的利益不能与隐私利益混淆在一起。事实上，一个人的易受伤害性不是，也不会是扑克游戏中的重要问题，扑克游戏者被人们期待其在游戏中保持自我的警醒，而不是要求他人的克制。我们现在可以将这一模式运用于其他情形，特别是运用于政府机关对公司企业的监控。
我们先从在这一背景下法庭对隐私的保守开始，在其判决中，法庭认为某种进入那些已经被密封的事物的行为并不构成对隐私的干预。对与此有关的问题在此后发展具有重大影响的案例是United States v. Place案，在该案中，法庭认为对行李的检索行为是合宪的。警察怀疑Place在其行李箱中藏有麻醉药品，但是没有合理的根据来对之进行扣押和搜查。N.Y. LaGuardia机场的警察却扣押了Place的包达90分钟，然后从邻近的Kenedy机场借来了警犬，在警犬检查中，它对该行李的反应表明内有违禁物品，因此为警察获取搜查该行李箱所需要的令状提供了合理的根据。
Place一案的审判法庭一致认为对该行李的搜查是非法的，认为Place在此间被迫等待的90分钟时间是不合理的长。然而，在由9名法官中的6名制作的判决书中，法庭也认为即使是在缺乏合理的怀疑情形下，警犬对该行李的检查也不违背第四修正案，因为这并不涉及个人对隐私的合理期待。法庭认为由一头训练有素的警犬来检查他人的行李，提供了一种确定在一个封闭的空间里是否藏匿有麻醉药品的相当准确的方法。基于这一假设，法庭认为“警犬检查（嗅）所发现的仅仅是在该行李箱内是否有麻醉药品，违禁品。”因为没有人可以对违禁品主张有隐私利益，而且法庭认为一头训练有素的警犬的检查只是准确地侦查麻醉药品，也仅是为是检查是否有麻醉药品，这种检查并不涉及任何的隐私利益。
假如我们接受法庭关于警犬嗅检的准确性的前提，那么法庭的结论是合理的。不必要说的是，法庭的这一前提基于即使是训练有素的警犬也时常做出错误的积极反应这一事实而经常受到公开地挑战。 但是，即使将法庭的特定前提放在一边，人们仍然可以为从Place案中所提出的一个更为抽象的原则——也就是说所有用来检测某一特定类型的违禁品的设备，也只有该特定类型的违禁品在第四正案之下是可以接受的，进行辩护。甚至这一原则也会受到间接的批判，一位对警犬嗅检持批判意见者认为，即使是那些被认为是万无一失的设备也曾经有过不怎么光彩的负面影响。
一些侦查设施没有这样的负面效果，或至少除了那些因错误操作或不小心所带来的外就没有其他的负面效果。例如，就像商店对尚未付款的商品或图书馆给那些还未办理借阅手续的书所使用的磁化信号一样，假设这些并不产生错误的积极反应，当这设备发出警报声音时，没人可以说其隐私利益被侵犯了。枪支检查者需要更为复杂的算计，因为那些合法持枪的人在其未将其枪支暴露之前，其对之具有合法的隐私利益。但是假设枪支检查者可以装备那种只能用来检查无证持枪的设施时，这也并不涉及第四修正案的隐私利益。
Place案涉及的仅仅是侵犯隐私的方法问题，更大的问题——是否人们可以事先辨别，无论警察以什么方法来侵入他人的隐私，在已经安排设计好的避免其隐私向公众暴露的情形下，没有什么隐私利益会受到影响又会如何？法庭小心地避开了这个问题，然而这个问题是无法逃避的，一旦人们理解了只要牵涉到隐私利益问题，保密就是一种全面的策略。扑克牌游戏是我们在解释这一点时最早的一个例子，其实要举其他例子也是件很容易的事。虽然，事实上公司和政府通常对那些与个人的易受伤害性无关的问题上依赖保密策略。我先对公司问题简单地关注一下，但这也许有助于理解政府在确秘保密时的努力。
政府的保密当然具有国家安全的利益问题，“国家安全”一语提醒我们如果有人说政府对其军事设备或外交行动上具有隐私利益，那么他就要犯概念性的错误。这些问题都与个人的易受伤害性无关，“国家安全”一词包含着“最高机密”、“机密”和“秘密”，但是这些都不是私人的事。当然，国家安全是个要求保持自我警醒而不是他人克制的领域。政府的行为必须极度的小心以确信国家安全秘密得到很好的保护。
在公司企业中这一点也很相似，然而“隐私”一词只是不用于日常的商业语言，商业的术语当然包括这样一些表达方式“商业秘密”、“财产信息”、“战略计划”等。无视这样一些日常语言中的标志性语言，法庭另一方面一贯就是根据企业和商业隐私进行推理。而且，法庭在审查由那些可能会忽视商业和生产活动，但是却不会面临任何与个人的易受伤害性有着遥远的联系的政府机构所实施的检查之前的情形时已经这样做了。例如，在Dow Chemical v. United States案中，法庭提到了对化工厂进行的空中监控，暗示的是企业和财政，而不是个人的易受伤害性。首席大法官Burger在其判决意见中认为“Dow对在其封闭的建筑之内的事物明显地有着对隐私的合理的、合法的和客观的期待。”而且，在一个令人困窘的对个人关系的修辞借用中，Burger甚至继续讨论了政府对Dow的工厂进行监控将发现其工厂内的“亲密行为的细节”的可能性问题。在Marshall v. Barlow’s Inc案中，一个公司对针对工厂的现场检查提出了质疑，法庭根据工厂主对通常同由工人使用而不向外界开放的商业财产所具有的隐私期待进行了判决。而在1972年的United States v. Biswell案中，法庭甚至认为枪支出售商对其商店内所出售的物品具有“正当的隐私期待”。
对这一将隐私和公司之间进行的奇怪的匹配如何解释，第四修正案原则如何才能得到纠正？对第一个问题的回答可以在Katz v. United states案对第四修正案法学理论的影响中找到。在Katz案判决之前以前，法庭一直认为虽然第五修正案的“自证其罪”（self-incrimination）规定只适用于个人，但是第四修正案则既可以适用于个人也可以适用于公司企业。 Katz案当然引起了对第四修正案的可能受益者进行司法方面的重新考虑。 但是既然法庭没有认可在保护个人方面隐私的作用，丝毫不令人奇怪的是法庭也就不会注意到其在公司企业的封闭性问题中援用隐私问题的不适当性。我们可以将这称之为在适用宪法规范问题上的“一个尺寸适用于所有人”模式。一旦法庭将隐私作为第四修正案法学理论的一个关键性概念予以确立下来，它就将“隐私”这一术语机械地运用于在公司企业寻求第四正案保护的情形。
然后，第四修正案如何才能得到严格的遵守，第一步，当然是承认在这种（公司企业案件中）情形下援用隐私权的不适当性，不是任何封闭的事物都与隐私之间有着什么联系，因为一个外部人（如EPA检查官）可以处在一个可以事先确定其行为并不会涉及什么隐私利益的位置，对那个充满矛盾的表达“企业隐私”的援引也将消失在司法的词典之中。第二步应该是质问第四修正案对企业保密策略的财产保护，在一些情形下，即使与财产保护无关，在其他一些情形下，则是出于财产保护的目的而采取保密的手段，因此有必要对这一以财产保护为基础的问题进行更为深入的探究。
如果政府官员从不进入公司企业的财产，而只是对之进行外部的监控，那么第四修正案根本就不为其提供任何保护。在这一有限的情形下，根据Olmstead案后的变化来进行判决推理是合适的，也就是说，在隐私不是主要关注的利益的情形下，坚持这种非法的侵入是对财产权的侵害则是引起第四修正案法律责任的前提。在这一分析进路中，对Dow Chemical案合适的解决则是完全地拒绝Dow的要求。在这一案件中该公司唯一抱怨的是EPA官员为了发现其工厂是否违反了机构标准，而在其Midland, Michigan的工厂上方进行的飞机监控。这当然是为了获得相关信息而进行的探察，但是不是对任何与个人易受伤害性有关的信息的探察。而且，Dow可以根据普通法和成文法适当地抱怨说其竞争对手试图通过这样的方式来获取其商业秘密，它也不能对EPA官员的飞行检查抱怨因为EPA官员没有对其竞争对手也进行同样的检查。
