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恢复性司法:一个概念性框架(下)

  这并不是说现行的司法体制对变革是完全的不接受,例如,1985青少年犯罪法就表明了一些朝向于替代性量刑的鼓励。 事实上Kim Pate就认为“包括被害人介入作为核心部份的的青少年犯罪分流转处方案已经在加拿大的一些省开展。”
  除了现行司法体制对变革的一般性拒斥之外,恢复性司法的支持者们对二元体制还有一些担心,其一是我们已经提到过的自愿性的问题,在此的担心是由于对报应性司法体制所施加的惩罚的害怕,而不是对恢复性司法目标的真正承诺,会促使犯罪人参与恢复性司法程序。虽然的确有这种可能,人们应当留意,通过对恢复性司法体制的性质提供现实的、恰当的信息来处理这问题是完全可能的。
  当然,还有一个是当两种司法体制尝试着先后运行时的连贯性问题。Wright认为“这也许是可能的,作为一个过渡阶段,在法庭仍然遵循报应性哲学时运作恢复性司法体制,尽管这将不可避免地导致矛盾。这可以从在现行的司法体制内运行的试验性方案中发现,在对那些真诚悔罪的犯罪人的判决中通常有对企图谋杀者的附条件撤销指控(当然,这只是极少数的例外),也有对一些夜盗者的监禁刑判决。
  虽然类似的矛盾在二元体制内也许会让人关注,协议间的一些变化既是不可避免,而且事实上,基于恢复性司法模式在纠纷解决中的环境依赖性,这种协议间的变化也是在恢复性司法体制的期待之中。恢复性司法模式寻求对特定的情形作出特定的回应,寻求对案件的细节与解决方案之间的联系而避免纠纷解决中的武断。而报应性体制,从另一方面看,在处理问题过程中则忽视具体背景,武断从事,对同一类型的行为处于相同的惩罚。那么,这就有矛盾了,当恢复性司法与报应性刑事司法体制共存时,这一点都不奇怪。但是,人们也许会从选择恢复性司法体制的人将会意识到其处理结果是具体问题具体分析这一事实中得到安慰。(因此也就无法在程序开始之前预计案件的处理结果)
  人对对在二元体制下的恢复性司法的最后一点担心与对两种司法体制的门槛问题有关。这一问题源于对究竟由谁来决定案件交由哪一司法体制来处理,适用何标准。我们应该记住泽赫的警醒,现行的刑事司法体制在受到挑战时有自我保留的倾向。基于现行司法体制的这一倾向,就有如果由现行的司法体制来决定哪些案件应当移交给替代性(恢复性)司法体制的权力,就会有恢复性司法体制受现行司法体制破坏的危险。
  也许这种担心是根源于对在二元体制下恢复性司法将总是被理解为现行司法体制的替代性模式的更为一般性的担心。严格地说,在这种情形下,恢复性司法体制在某种意义上就是存活于先前存在的司法体制的仁慈之下,接受现行司法体制所丢弃的一些废物。其毕查只有那些现行司法体制准备撤销指控或者施以缓刑的案件才移交给恢复性司法体制,由此导致的情形却是创造了一个“宽网“(即使法网加宽,使本来非犯罪化的案件通过恢复性司法程序又犯罪化了)的情形。与其把一些案件排除在司法体制之外,不如将恢复性司法体制作为一种使所有的案件保留在体制之内的工具。从这一意义上来说,恢复性司法体制成为了增加个人被司法体制捕获的工具。但是,这一问题可以通过确保将选择参与恢复性司法体制的权力总是保留给被告人,并进而确保每人都有其选择权时得以避免。
  国家和社区在恢复性司法中的作用


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