葛云松:我比苏力老师觉得冯老师讲得更好一些。其实我觉得冯老师的讲演和季卫东老师前一段提出来的讲
宪法和民法之间的关系是同一个角度来谈问题。特别是今天冯老师谈到了这个名誉权和
宪法权利的关系和苏力老师谈的秋菊打官司也都是相同的。
应当说冯象先生谈的这个问题并不是非常新的，其实已经有前面的很多积累在其中。我们可以在一个更广阔的领域扩展开。我非常同意冯老师提出来的怎么样与
宪法联系，就是民法上的权利与
宪法的关系。季卫东老师也提到过在民法典之中如何协调民法和
宪法之间的关系。当然也包括民法典的制定不是成熟。从经济现实也好，从公民权利也好，我们是不是到了从理性层面上来谈民法典和它与
宪法上的关系的时候？能不能，或者说我们有没有这样做的条件，能从民法典的具体制度上来推进
宪法的改进？这方面问题民法学者在讨论的时候谈得很少。当然并不是完全没有涉及。最近大家知道民法典修订进入这个阶段之后，大部分人都是在争论细节问题，这些在我看来原本并不是很重要的问题。所以很多很重要的问题没有被圈内的人很深入地来挖掘，来搞踏实。
可能我的理解不是很正确。冯象先生谈到民法典的修订不单纯是民法的问题，民法上的概念是
宪法上的权利，这个像我们民法上谈契约，谈权利，等等这是必然的现象，要对此有了深刻的认识才能推动法治。但是我想从另外一个角度来看，虽然如此民法制度也具有一个相当的自足性。
宪法上的观念要转化为民法上的概念本身，才能够进入到民法领域之中，才能在民事裁判中使用。因为
宪法不能直接的到民事诉讼中间进行裁判和适用。比如说法律上的构成要件，或者说法律后果上的扩张。比如说名誉权的问题，
宪法上固然是谈到言论自由问题，言论自由它本身是规定在
宪法中的，那么民法上对名誉权有什么样的评价呢？其实我们民法中对名誉权的规定也很简单，我们说名誉权的几个构成要件。会谈到因果关系的问题，会谈到合法性的问题等等。你所说的行为客观上可能不符合事实，或者损害了他人的评价。那么要构成侵权必须具有违法性的。违法性怎么判断呢？要考虑的因素非常多，法律上不可能列举一下，基本上就是逻辑推理的这样一种规定。那么正是因为政策性特别的强，在判断是不是具有违法性的时候就要考虑众多的因素，包括
宪法上的言论自由，即公共利益这样一个因素在其中。言论自由这样一种
宪法权利要求，所以说如果法官认为法律要求在这个地方要求使原告或者被害人的权利受到更多的限制，让加害人的自由的程度要有一定扩张的话，他就可以说这个地方不具有违法性，因此就不构成侵权。就是
宪法上的权利要通过民法上的一些技术化的逻辑上的要件设置才能进入民法领域里面来。所以我想，正因为这样的一个特点，在
宪法上的制度还没有获得必要的进展之前，甚至还没有很成熟之前，民法上仍然可以做自己可以做的，应当做的或者说也只能够做的。比如说名誉权上我们可以做到这一点。当然下面一步，如果能够像冯老师所主张--也没有明确的主张--就是说像公众人物，它的名誉权受到一些限制，如果说进入到民法典条文之中的话，那就非常的好，在判断违法性上就有了一个明确的条文来作为依据。但司法之中也还是会有取决于法院的一些自由裁量的余地，但毕竟有了一个相对具体的限制。那么即使没有这样的一个限制，我们说法院也可以给予公共政策一个考量，事实上把言论自由的精神贯彻到其中。我想从民法与
宪法之间的关系上，我完全赞同它们之间的深层次的必然的联系，但是至少在逻辑上，民法制度它具有这样一种自足性。而且必须澄清民法外的制度影响民法的渠道，这种渠道必须在逻辑上获得必要的澄清。否则的话，我觉得刚才苏力老师其实最后所提到的和我讲的也有关系，就是变得大家没事都提
宪法上的主张，以此来否定、或者事实上取消了具体制度。这种危险我觉得目前中国确实是存在的，而要消解这样一种危险呢，倒也不见得现阶段我们不能够，而是尽量小心的把
宪法作为一种公共政策来介入到民事审理之中。但是如果逻辑上界定清楚了，管道清楚了，危险性就会得到很大的限制。这是一个方面。我想最主要的就是民法和
宪法的关系的角度。
另外一个呢，刚才冯老师讲到抄袭。大家基本上是天下法典一大抄，抄袭说得好听一点就是借鉴、学习，其实一码事。但我个人觉得以抄袭为主，以创新为辅。因为我们的任何的进步都是建立在前人的基础之上的。抄袭就是对于我们已经承认了的法律上的传统，当然它来源于外国，在这样的基础之上再看有没有需要改进的地方。我们现在名誉权没有谈到公众人物的限制的问题，那我们也可以说这是因为抄袭没有抄到家的缘故，你干嘛只抄前半句，不抄后半句呢？只抄了名誉权受一般民法保护，但是为什么没有把各国普遍都承认的公众人物的名誉权的限制一并抄过来呢？人家存在的方式也不同，像德国民法，不是存在于法典中而是在判例中的，但是这个没关系，判例也是以一种形式存在的法律。所以在你有机会来作法律的成文化、法典化的时候一并抄过来，当然属于抄袭的上上之选。这是一个问题。
另外一个和刚才也有关系就是民法和
宪法的关系问题。在研究民法之中，我觉得在研究民法之中，苏力老师也许隐含的一种批评就是民法学者对于民法制度和
宪法之间的关系这方面是不是关注的太少。这个也许有这个问题。但是我仍然想说，在民法上的大量制度的理论基础，其公共政策基础事实已经获得了共识的。比如说契约自由问题，或者说私有财产保护，民法学者不太谈这个问题了，或者是应付了事，在总则里面提提这个问题，在谈具体制度的时候就不再谈这个问题了。是不是欠缺这个意识呢？不是欠缺，大家觉得对这个问题没有任何争议的，没有必要谈。但是对于像侵权法上的制度就不同，侵权法领域是一个永远开放的，而且政策性更加强的这么一个领域，而且随着时代的变化它自己变得也很快。在这个领域它和
宪法的关系就非常的表面化，直接就能够看到的。而且特别值得做更多的探讨。在这样一些共识没有建立的问题上多探讨一下很有必要。如果探讨少了，要改进。我就谈这些，谢谢大家。
