第二个问题，文艺创作与名誉权
所以下边我想谈一下今天的讲座的第二部分，也就是说名誉权如果在进入另外一个领域--在官告民的时候名誉权进入的是
宪法构建的领域，这种现象比较少见--也就是名誉权进入文艺创作的领域。这个时候你怎么来看待这个问题？我先把一些我那位双方共同的朋友介绍的资料给大家介绍一下。虹影这个案子可能诸位已经知道，就是她写了一作品叫《k》，k呢在英文字母表上是第十一个字母。《K》讲述的是30年代英国著名作家弗吉尼娅•伍尔夫的侄子朱利安•贝尔为寻找革命激情从英国到武汉大学文学院任教，与文学院院长夫人林发生了婚外情，林是朱利安的第11个情人，朱利安给她编号为"K"。隐情败露后，林陷入自杀情结中，而朱利安回国，最终战死在西班牙内战战场上。朱利安带着氰化钾来中国寻找革命，还没有参加革命，却疯狂地与有夫之妇的林陷入了爱情。在这份与中国传统伦理全然不同的"偷情"中，还夹杂了中国特有的房中术等美妙时光后，他们的这种爱情被现实证明是行不通的时候，朱利安到四川去寻找红军，寻找革命。但是革命与血腥、残酷、流血和恐怖的关联又使他望而却步，重新回到爱情中来。他就在革命与爱情、中国和西方之间迷离和徘徊。最后战死在西班牙内战战场，用死亡结束了这种痛苦状态。虹影作为一个通俗作家呢，她要运用一些通俗文艺的手法，里面有一些涉及色情的描写。但是据她自己说她写得比较好，是站在女性的角度写的。这个当然是有价值的东西。这个案子的原告是当年的一个大才女，很有名的一个画家凌叔华的女儿。打了官司呢，虹影女士就打败了。记者就问她，你这个心情怎么样？虹影女士说专程从英国回来应诉，据说她现在要上诉。现在心情不太好。记者又问她，假如你是一个旁观者，你如何看待这么一个判决？虹影说，因为淫秽判决禁书，在中国现代史上是第一次，历史证明，法律禁书，适得其反。你看，《包法利夫人》，就是福楼拜的那个小说，《查泰莱夫人的情人》，就是英国劳伦斯的小说，都是先禁然后成名著的。这两个案子都成为现代文化发展的重要环节。中国走西方一个世纪前禁书的路子有什么好处？这是她的一个论点。第二个论点她就谈到，你说淫秽吧，应该请专家来证明，你法官怎么知道它淫秽啊?就说挑战法律应该由专家来管。比如说化学问题应该由化学家来解决，物理问题应该有物理学家来解决，不应该由法官来判断。所以她的结论就是说如果控告者，批评者，查禁者指出我的书艺术上失败，那我就服罪。这是典型的法盲，是不是？你证明如果我的那本书写得不好，那我就服罪。但是你现在判我侵犯名誉权，但是我的书写得很好，很多人喜欢，很多人出钱买它，你怎么还禁它呢？这是一个问题。然后记者就采访了对方的代理人就是傅光明，傅光明还是照他在《中华读书报》上写的那些东西，就是说实际上法院还是依法办事啊，接下来还有很多文艺界，作家啊，文艺评论家对它的看法，大部分是反感这个判决的，说如果这样下去，法院老来裁判文艺作品，查禁文艺作品的话呢，中国就很悲哀了。这个记者问傅先生有没有听说许多作家声援虹影，虹影也将上诉，傅先生说那是每个公民的权利；至于法院是否维持原判，那是法院的事情。作家声援一事只能说明我们的作家法律意识淡薄。他也看出是法盲的问题来。情况基本上是这样的。
我们现在要讨论的有两点。一点呢，就是有必要澄清，因为实际上这个案子只不过是个并不复杂的民事案子，根本也没定什么罪。从法律的观点来看呢，中国的法律保护先人的名誉，死者的名誉，一般根据那个司法解释是三代之内保护。我在南方周末上曾经写过一个小文章，谈谈这方面的情况。实际上过去台湾也保护，台湾一直保护到孔夫子去了。那都是真的案子，还有韩愈是否有花柳病的那个案子也是这样的，他的后人打官司还打赢了。还有印度也保护啊。这些都是东方的东西，你要说到西洋人，西洋人过去实际上也保护，他也不能让你随便乱讲。也不是说所有的外国都不保护了。但是更有趣的问题是，除了这些不精确或者说有点法盲的言论之外呢，这里面的确牵涉到一个问题，就是法律和文学的关系。很多人在报纸上写文章都重复了或者说抄了虹影的说法，就是说这是中国的一个先例，就是长春市中级人民法院把这个案子给判了，把这个书给禁了，实际上我查了一下资料呢，那个法院实际上并没有判这本书本身是不是淫秽，他只是说某些段落的描写是以某人为原型，可能也做过一些宣传，宣传当中说到这一点，因此原告就有理由主张，先人，也就是她母亲的名誉权受到了伤害，这么打官司。你要说它是先例也不对，实际上最高法院的公报里面案例有很多这个作者写报告文学啊，小说啊，然后被人家告，然后法院判决把书收回，或者销毁，或者修改，
民法通则规定的最简单的救济方法就是停止侵害。所以这个案子从法律上来说没有什么了不得的地方。我们要讨论的是，文艺作品的出版审查，由法院来做，就是它客观上是把这部书给禁了，这是对的，但是这跟原来的制度的确有点不一样。原来的出版和审查是政府主管部门的职责。比如说淫秽和色情出版物的认定，是由新闻出版署和有关部门制定的和公布的，不能说它太粗燥，我把它和美国有关的案例比比也差不多，基本上都是这样定的。当然是不断在受到挑战，但是标准基本上是差不多的。新闻出版署或者其他有关部门制定规章或者发布条例来公布或者实施出版审查，跟法院就具体的民事案件或刑事案件里面解决一部作品是否淫秽是完全不一样的，因为政府的审查并不是针对具体对象审查的，它这个书还没有出版，或者说即使出版，也不是考虑张三李四的名誉或者道德感情受到危害，而是就整个社会而言来制定标准，它这个标准并不是针对特定对象。而法院，比如说在这个《K》案里面，或者说过去公布过的那个福建的女作家唐敏的案子里边，都非常具体，就是说某一个原告的感情受到了伤害，或者原告死去的丈夫或者死去的母亲的名誉受到了伤害，这是完全不同的标准，这是一个问题。第二个问题，我们必须注意到现行的行政部门来审查作品的制度实际上已经千疮百孔了。为什么呢？是因为出版业变了，过去的出版业是国家统一计划啊，根据级别中央地方等等发书号。现在，非法出版物我们不说，还有合法的啊，买卖书号，虽然也不太合法，但是一般也不太管它，还有二渠道、三渠道的批发，你根本控制不住。这本书《K》，或者说虹影作品在中国的流传就说明了这一点，你实际上是控制不住的。而且它是打了官司，但其他类似的作品，由于没有涉及到某些个人，它实际上就是到此为止。更不要说那些光碟啊，和其他的东西。在这个制度逐渐走下坡路的时候，客观上说，可能它主观上还希望加强，由法院出面来开始审查作品的淫秽内容、色情内容的确是一个变化。尽管不是最新的变化，实际上从
民法通则就开始这种变化了，所以我觉得我们要注意一种积极的意义，就是在文艺诽谤案和名誉权案件原来是以国家制定的标准、硬性的标准，就是说整体上是否引起普通人的道德腐败啊，有没有艺术价值、科学价值的出版物，从这种标准转移到具体的人，具体的社区，具体的评价上，这是一个重大的转变，是一种以公民的权益就是名誉肖像姓名隐私著作权保密合同责任等等为基础，兼顾公共道德的司法补偿制度，逐步来取代业已漏洞百出的出版审查。这件事情的核心就是我们现在这个社会不可避免地而且已经发生的多元化利益立场的冲突这样一种情景，或者说力量的均衡与消解的一种表现。由此观之，由唐敏案到K案，它的局限就十分明显了。谈到官告民的问题引出的
宪法上的言论自由的问题，在这里我们也看到，唐敏作为被告，或者虹影作为被告，它还缺一种抗辩的可能。就是以创作自由或者其他的文艺政策--但其他的文艺政策的基础还是言论自由--拿那个东西来抗辩的话会发生什么影响？这个抗辩现在当然还没有变成法律，但是我们必须考虑。为什么呢？这是一个客观形势的发展。没办法依赖现有的出版审查来控制这个市场。而且公民的民事权利逐步发达之后，你必须要有一种比较强的抗辩来衡量它。这个当然现在还不是一个法律上的规定，但是我们要探讨，在这个可能性之下名誉权可能的发展，我们必须承认创作自由和出版自由，也就是这个案件里面被告方有可能提出的抗辩，是他们的
宪法权利，更是我们每个人享有人格尊严的基本条件之一。我们能够觉得自己受到尊重，无非你的言论不太受到干涉。所以在实际生活当中，实际上你也是享受到自由因而觉得人格得到实现。这是一个基本条件。故而关乎公众利益。这种抗辩不仅是他们个人的事情，还关乎到我们每一个人的利益，是一种公共政策的基础。既然是公共政策，在这个上边，在这个公共政策的基础上，我们才能够谈名誉权的诉讼，才能够谈百家争鸣、繁荣文艺这样的一种大的方针。在此基础上法律问题归根结底都是政策问题。虽然现在中国的
宪法的条款本身不能在判决书中出现，不能作为判决的依据，但是
宪法上的权利至少可以作为一个政策。作为政策的话，它能够引导司法审查走向某一个方向而不走另外一个方向。假如能够做到这一步，我觉得民法的实施不管起草的怎么样，名誉权的实施会有一个更大的突破，会在公民权益的保护上以及平息作家、批评家对这个案件的批评上会有很大的作用。他们就不能够说因为一部作品被禁了，从此中国就很悲哀了。这个显然是不符合事实的。但是他也有自己的理由，因为他害怕自己的创作自由受到法院的审查。这个害怕本身我们刚才已经讲了是典型的法盲态度，而法盲是法治的基础，是不可避免的。但是法治本身必须提供基本权利的抗辩。
