我们如果换一个角度，站在被告，也就是批评者的角度来看，就等于在诽谤诉讼中引入了一种强有力的基于公共利益的言论自由抗辩，这种抗辩并不完全基于你个人的言论自由，当然它是公民的基本权利，它还关系到他人的言论自由。因而它的要件或者说证明标准是很高的，因为如果仅仅是你个人的利益和他人的利益发生冲突的时候，它的这种利益的衡量，或者苏力所说的权利的配置也不太一样的，现在你那个联邦修正案的言论自由如果拿进来抗辩的话，它实际上是一种公共利益立场上的抗辩，它在意识形态上的起点跟原来的普通法也是不一样的，原来的普通法基本上是私人之间的权利冲突，它现在的起点如果追根溯源无非是两项价值上的选择：一个是相信真理越辩越明，所以不能压制公共辩论，真理是不是越辩越明，当然是一种价值选择，未必是真的，但是我们是相信的。第二是推定政府乃自由之天敌，必须警惕官员干涉操纵舆论。这个也是一种价值选择，因为政府未必是自由的天敌，它之所以这么认为，无非是出于一种价值或者意识形态上的需要的选择。由此出发，界定司法标准和举证责任，比如说确实恶意啊，贸然不顾啊，使掌握公共权力的公共人物不便诉讼。故而不得不对批评言论采取相对宽容的态度和百家争鸣的方针。在此意义上也可以说，纽约时报案重新定义了美国的官告民和公众人物的名誉权。就是说它虽然未必是首先提出公众人物的种种要求，但是它首先把它
宪法化，首先把诽谤问题纳入
宪法的视野。
如果从这个角度出发我们来反观中国的话，我们可以看到中国的官告民的潮流是方兴未艾。根据现行民法的司法解释，官员跟农民或者记者打名誉权官司，他的举证责任就完全不一样了。因此作为被告来讲，他的抗辩就只能是我的批评是真的，没错，内容属实或者说虽然有不实之处但是没有公开传播，所以就没有损害到原告的名誉。现实一点来说，你把这样的举证责任和抗辩要求放到我们中国这个社会里面来看，加上我们习以为常的官员的权势啊，腐败啊，关系网啊，等等，被告的压力就很大了，被告能打赢就很难了。对不对？但是结果很不好，因为你无非是杀一儆百，要不就是激化矛盾，堵塞言路，更不利于安定团结和发展经济，都不利于改革的总方针。所以这个问题并不仅仅是一个意识形态上的，也不仅仅是一个价值选择的问题，而是一个非常现实的问题，是一个改革的路径的问题。那么既然如此，法院在处理官告民案件的时候，我们能不能借鉴公众人物的原则，也来一点
宪法化，或者说是变相的，把这个公众人物的规则引入民法，让它在民法的范围内来承担责任？
宪法当然也规定公民言论自由啊，有权批评建议啊，这个和大多数国家都是一样的。任何人不得压制打击报复。诸位都知道，
宪法的效力不太广，不能直接在诉讼或者判决书里作为一个依据。但是我们也注意到最近有一些发展，
宪法的条文不直接写进判决书里，但是在审理案件的时候，在做出判决的时候，你是可以考虑
宪法的规定，可以而且应该考虑
宪法规定的公民的基本权利、
宪法规定的它的义务、责任等等。有一些案例，比如说四川省新泾县某村转让土地，村规民约就把妇女的那一部分拿掉了，这个可能也是当地的习俗，也不知道。但是不分给他们转让费，引起了纠纷。有趣的是，审理这个案件的县法院合议庭认为，村规民约的规定它是歧视妇女，它违反的是一个
宪法原则，它没有说它违反了具体的民法条款，而是违反了
宪法原则，所以这个村规民约就应该认定无效。这就很有意思，因为它把它认定无效的基础没放在
合同法或者
民法通则的规定上，而把它放在
宪法基础上。还有就是不久前最高法院公布的那个齐玉苓的教育权的那个案子。有一些争议，也有律师和我谈过，说判得不太好。但是不管怎么样，它把公民受教育权利提出来了，把它扯到那个案件中了，而且据此解决了一件纠纷。可以说，既然这么做它就迈出了一小步，在这个方面就有正面的作用。但是即使如此问题还是没有解决。为什么呢？如果我们再回到官告民的案子里面去我们就会发现，你如果仅仅是照搬
宪法的一些条款，比如公民有人格尊严等等，并不能解决这个问题，因为诽谤侵权的举证抗辩和认定并不一般性地排斥言论自由的原则。实际上在
民法通则之下也没排除言论自由的原则。某人的言论之所以侵害名誉权，跟公民有言论自由原则并非抵触的。某些言论是不受保护的，某些言论受保护就大些，某些言论受保护就多一些。因为
宪法规定的那些基本权利也还包括公民不受诽谤，公民名誉权不受侵犯的权利。换言之，这里又有一个权利配置的问题。我在过去写过一篇文章，叫做《案子为什么难办》，里面也谈过这个问题。这无非是个权利配置、力量对比、价值选择的问题。在这个问题上，你没有办法从条文本身出发来判断。比如说吧，美国联邦
宪法第一修正案的文字是这样的，很简单，就是国会不得制定法律剥夺言论自由。还有一些其他的话，但是就诽谤来说就是这么一句话，你要是从这句话往前推，推不出那个公众人物的原则来，更推不出公众人物的举证原则来。这句话国会不得如何如何实际上是非常传统的，从圣经里面来的，不得干什么干什么，不得奸淫啊，不得谋财害命啊，界定式的立法的语言，从这些语言是推不出正面的举证责任，这个实证意义上的举证责任的。这说明什么呢？正如纽约时报案所示，浇灌我们
宪法原则之花的源头活水并非在
宪法条文里面，也就是说不在立法里面，你怎么立也立不到那一步你今天可以抄一点明天可能就变了。在什么里面呢？在司法解释里面。我觉得这可以推及法律的一切领域，所以霍姆斯大法官才说法律的生命不在逻辑，而在经验，他就是这个意思，很简单。你要想通过立法改变现状恐怕是很难成功的，除非你立得特别好，立成那个金大侠的小说去了，大家都爱你这个东西才行。否则那几条干巴巴的条文不太可能达到你要的那个结果。
再说呢，公民言论自由的原则在世界各国都是用
宪法宣示的。这个是不奇怪的，只不过具体的政法环境和政法措施千差万别，所以公民参与宪政实践的实施的能力和范围也就不太一样。举例来说，在我国改革前的做法，是以阶级成分、政治立场来审查言论，分配待遇的，也就是说他的言论的价值是立足于人的思想改造，尤其是干部和知识分子的清理和甄别使用。因为言论而起的人民内部矛盾一般由单位组织解决。在非敌我矛盾的情况下，你有则改之，无则加勉，这样要求干部。所以干部从理论上来说不能以批评不实来打击提意见的群众。由此形成我们现在的老百姓习以为常而且有群众根基的那个上访制度，老百姓上访告状，政府要有相应的接待办公室，叫做信访办公室。如果信访办公室不接待，或者接待不好，就再越级上访。这既是一个传统的做法，既是皇帝的时代留下来的，也是毛主席时代社会控制的基础，就是必须允许老百姓上访，而干部不能以上访为由来打击老百姓，而应该是有则改之，无则加勉。理论上是这样的。
宪法当然也有一部，1954年也立了，然后张春桥时代又修了一下，但是完全脱离实际，因为当时根本就没有一种叫做公民的人存在，做
宪法意义上的权利的主体。有一个歌唱道：什么藤儿结什么瓜，什么阶级说什么话。很简单。任何言论不管发表与否都是发表者思想意识和阶级立场的流露和表现，因此批评者和被批评者双方对批评言论所承担的政治责任是非常清楚的，不管你是干部还是群众，都是一目了然的，你不能够用个人权力来掩饰它，来代替它。这是当时的情况。我们为什么要回顾那个年代？是因为我们要理解现在的权利，理解现在的
民法通则之下的那个权利如何包装了我们的一些利益，如何把我们的一些利益用法律的术语来阐述，改革开放以后，言论的政治待遇和地位就慢慢地变化了。从八十年代中期，就是随着
民法通则以及其他的一些涉及言论的法律的制定、推行，言论渐渐进入了一个由产权、契约和抽象人格，也就是公民织就的一个权利话语。我们今天当然不能说言论完全的由它支配，它还有很强的政治性，但是言论正在逐渐地进入这个领域。一些言论的表达，例如小说，诗歌，电影，可以当作自由产权来对待了。也就是著作权。一些言论的内容则涉及到人格权益的限制，必须尊重他人的名誉，肖像隐私啊等等。言论引发的名誉和利益冲突就有了民事法的可能。你就能把它当作民事冲突来看待，用不着说什么藤儿结什么瓜，什么阶级说什么话。也就是作为侵权纠纷处理。在法律面前于是当事人就成了平等的无阶级色彩的公民。甚至公家所说的宣传工具例如报社，也因为投身市场，追逐利润，而主动的淡化自己官方喉舌的地位，来揭示公民权利包括著作权与人格权的约束。这是一个大题目了，我们以后再说。我们现在要指出的就是这样的一种制度上的转变是一种政法策略的转变，是一个政法体制的转向，一种以个人权利来掩饰言论的政治意义的法治策略。否则兰考的朱书记怎么能够起诉那个上访的农民？他必须把自己打扮成一个公民，否认自己作为一个干部的政治责任，和他的职位赋予他的伦理责任，对不对？作为回报，党政干部在需要的时候便有了否认批评言论的政治内容，进而否认自己享有的政治特权的借口，这个借口就是
宪法规定的公民。都是公民，所以官员百姓一视同仁，政府不得干涉生活隐私。所以国家工作人员接受性服务属于生活作风问题，属于生活小节问题，不算受贿。所以腐败的逻辑才能够冲淡法治意识，成功地抵制修改
刑法。不让
刑法的贿赂罪延伸到性贿赂里面去。同理，官员兴讼告民也就不应该有任何限制，因为案件当事人之间的言论纠纷纯粹是民事官司，名誉权纠纷。侵权标准和举证责任当然也就无关公众利益了，这两个私人之间的纠纷，跟官员的权势地位、政治责任、职务行为，和这些伦理意义风马牛不相及，用不着讨论。这一点我在另外的一篇文章里面稍微谈论了一下。我们如果明白这一点，那么中国民法引入公众人物责任学说的困难所在就已经明了。不论在立法或者在司法上，障碍都不在法律知识的匮乏，不是一个匮乏或者说抄不到法律条款，现在抄袭先进的法律条款是很容易的。它不是一个法律知识的问题，也不是一个权利意识不足的问题，现在你不能说因为没有理解某些东西，它的直接原因应该说起源于官员，也就是干部他的特权身份和职务行为所承担的政治责任的淡化，他拼命的淡化自己的政治责任，但是归根结底，你还不能在每一个官员身上找根源。归根结底是一种宪政理念的改造还没变过来。这个基础还没有变过来。要扭转这个局面，也就是官告民的
宪法化，可能是一个方式，因为我们不能肯定
宪法化是包医百病的方式，我们只能说它是一种方式。而且不可避免它将是一种社会政治生态的重建。这就远不是民法起草的问题了，远不是民法学者视野所能包含的，而在要座的诸位一起来努力的问题。这不是民法学者争论不休的民法典起草的问题，甚至也不是常在呼吁中的修宪的问题--现在大家很喜欢谈修宪，我可能下个星期还要参加一个座谈会谈论修宪问题--我觉得它跟这个问题也没太大关系。它真正的问题所在是对公民参与公共辩论，对参与辩论的政治和伦理意义的重新审查，它的核心则是言论尤其是批评言论的政治地位和
宪法待遇，批评者以及批评现象政治责任的重建。一言以蔽之，就是宪政的重建。名誉权问题如果我们推到最后，推到根源，我们会发现我们面临的不是民法制度的问题，而是怎么样用民法制度来悄悄的转换一些概念的问题。这里边牵涉到诸位在北大法学院受的训练的问题。但是我觉得呢，如果我们明白这一点，我们再来审视例如像虹影的《k》的作品卷入名誉权纠纷的，就比较容易理解，它所引起的一些问题，尤其是在长春市中级人民法院判决以后它所引起的舆论的反弹，文艺界对判决的抗议，支持者的演说，都比较容易解释。
