那么这个问题怎么办呢？专家们就说了，我们在起草民法典的时候是不是能够引入一个公众人物的概念呢？我们是不是能够在民法中放入这么一个制度，来要求公众人物容忍部分批评言论，放弃一些隐私？作为名誉权官司的被告，也就是被批评接受者承担一些较为不利的举证责任。但是人大法工委发布的那个草案显然没有采纳这个意见--你们如果看那个草案的话，它里面并没有说到公众人物的问题。但是在学术界大家还是提出了这个问题，而且我看不止一篇文章提到公众人物的概念，英文叫做public figure以及和这个概念有关的美国很有名的一桩新闻官司，叫做"萨利文诉纽约时报公司案"，有的时候因为是翻译错误，就把它说成"纽约时报诉萨利文案"。这里我简单说明一下，英语里面的v和vs并不表示诉的意思，它只是谁对谁的意思。所以你的案子一经过上诉，提出诉求的地方一改变，它的位置就错了。但是中文的诉字是一个动词，这样你就变成了新闻单位在告对方诽谤，那就是完全性质不同的东西。所以我想翻译的时候还是应该反过来，就是萨利文诉一个报社的公司，然后报社的公司在上诉的时候为了登记方便就把它反过来。这是1924年联邦最高法院受理的一个上诉的案件。一般的评论就是中文文献当中认为它确立了美国公众人物的规则，这个说法不太准确，容易让人误解，以为在这个案件之前在美国就和当前的中国一样，是缺乏约束公众人物的制度。如果这样理解就不对，美国历来公众人物就不能够随便起诉老百姓，但是还有一点我在文献中发现，我当然也没有全部看，对这个案件的背景大家不太关心，只是就公众人物谈公众人物，不太关心这个案件怎么发生的。可以说纽约时报案是美国最大的一次社会动乱和最大的一次民权革命的标记性案件。为什么呢？当时马丁路德金在美国南方领导黑人学生闹学潮，有一次这些学生就跑到州政府就是阿拉巴马州的首府静坐示威，然后州政府就出动警察把这些学生驱散，把学校封锁，把食堂关掉，逼迫这些黑人学生散开，不再抗争。但是纽约时报上边发表了一个广告，是有人出钱登的，这个广告是由六十四位知名人士签名，声援马丁路德金博士及其领导的美国南方黑人的民权运动。这个官司是这么开始的。这个广告列举了阿拉巴马州地方当局和种族隔离分子的种种违法行为，这是它那个原话，包括州政府所在地叫蒙哥马利，蒙哥马利市警察粗暴镇压政府门口示威的学生，包括封锁学校，关闭食堂等等，以及他们逮捕马丁路德金博士，威胁他并向他们家扔炸弹，然后呼吁全国人民声援美国黑人争取民权的运动。这个官司实际上就是一个政治官司，因为它的原告萨利文先生是蒙哥马利市的警察总监，由他出面指控纽约时报和签名的黑人人士--主要是几位牧师，马丁路德那个教派的人士--诽谤自己，为什么呢？因为你说警察不就是说我吗？你说警察关马丁路德金，驱散学生，作出违法行为，不就是说我作为警察总监违法了吗？所以他那个官司当然就在本地打，本地的陪审团当然就支持他了，所以他要求赔偿五十万美元，一审陪审团就如数支持，也不奇怪。然后他们就上诉到州的最高法院，州的最高法院也维持原判。这也不奇怪，因为他们那个州的州长亲自出马威胁纽约时报。纽约时报迫于政治压力向他道歉，但是不向萨利文先生道歉，但是他仍然输掉了。所以纽约时报向联邦最高法院申请复审。所以这个案子是这么一个案子，是一个充满着政治角力，官司历时四年，联邦的最高法院这个判决因此具有里程碑的意义。为什么呢？因为它在官告民这个问题上，把公众人物请求诽谤侵权赔偿的举证责任
宪法化，原来也有举证责任但不是
宪法上的举证责任，但是联邦法院的这个判决把它从
宪法的角度重新阐述了一遍，所谓
宪法的角度，诸位也容易猜到，也就是言论自由问题，被告报社和黑人，他一共起诉了四位黑人牧师，这四位黑人牧师在言论自由也就是
宪法第一修正案下的原则下，原告萨利文先生应该具有什么样的举证责任，他主要是讨论这个问题--这个案子当然还讨论其他问题，我在这里就不说了--这一点对于中国的法治建设，尤其是起草民法，或者是以民事权利制度推动宪政改良有一个至关重要的意义。也是当前卷入中国民法起草辩论的学者忽视或者不愿意谈的问题。那么我觉得我们应该讨论一下。我先把案件再介绍一下。
当纽约时报（它这是纽约时报公司控股的），和黑人牧师向联邦最高法院申请复审的时候，它实际上是申请一种联邦最高法院自由裁量的复审，不是我们上诉意义上的复审，英语叫做certiorari实际上是一个拉丁语，就是证明的意思。联邦最高法院一般是很少受理上诉或者复审案件的，复审案件一般只有和重大联邦问题或者实质性的联邦问题相联系的时候它才考虑接受复审，如果接受申请的话，就在批条上写上certiorari这么几个字，用英语说就是certified 或者having been certified，那么这表示什么呢？这表示它每年有一两千案件向联邦最高法院申请复审,但是它批的只是其中极少的一部分，因为它不可能一天到晚来审理这些案件。这个时报案之所以得到受理也不奇怪，因为它是美国当时那么大的社会变革和社会动乱的一个核心的争议问题。纽约时报的这个东西声援马丁路德金，是不是诽谤了当地的警察总监，它的政治后果可想而知，所以它受理了。这有点像上次小布什和戈尔打得那个官司一样，它肯定要受理的，因为这个太重大了。但是它的受理肯定要考虑到政治意义，所以呢联邦最高法院经过审理决定推翻州最高法院的判决，它这个主审的法官是Brennan，就是布伦南，一个比较左翼的大法官，判过很多有名的案子，布伦南说联邦
宪法第一修正案的言论自由原则，是建立在一种理念上的--他先不讲诽谤或者不诽谤的问题,他从言论自由讲起--这个理念是所谓美国的国父（他们叫做founding father，就是杰克逊的那一批人，就是起草联邦
宪法，联邦党人文集的）提出来的，实际上这个理念很简单，就是公共事务的辩论是民主政策的基石。所以我们这个社会不能太限制公民参与政治事务的辩论，参与辩论实际上是公民的政治义务，它不仅仅是权利，而且是义务，因为你美国式的民主要发展必须有足够的人愿意参与辩论，政治才能启动得了，否则的话就变成有钱人的游戏了。道理很简单：正确的决定只能出自坦诚而理智的辩论，而非少数官员的高明见解，或者大众舆论的一时喜恶。它也未必就支持大众舆论。为了落实这个深刻的举国承担的政治义务，公众辩论就必须不受拘束，生机勃勃而畅所欲言，就免不了针对政府官员的尖锐刻薄或者令人讨厌的攻击。这段话后来就成为经典了。公共辩论必须不受拘束，生机勃勃，畅所欲言，尖锐啊，刻薄啊，或者令人不快都没关系。再以这个原则来衡量的话，萨利文作为一个官员，你就是公众人物，提起诽谤诉讼就不能适用传统的以事实真相抗辩的普通法侵权标准的举证责任--传统普通法和现在中国民法的举证责任是一样的，就是事实真相，只要符合事实真相就不是诽谤，如果跟事实真相有出入，那么就有点可疑，出入大了，引起社会公众对你有看法，降低了社会评价，那么就引起诽谤了--否则的话，布伦南说，就特别容易打击公民参与公共辩论的热情，压抑言论自由，所以联邦最高法院要重新设立一个标准，这个标准就是官员不能因为被告就其职务行为散布的与事实真相不符的言论获得赔偿，除非他能够向陪审团证明该言论出自确实的恶意，英语叫做actual malice，这个actual就是真实或者确实，即明知错误仍坚持发表或者出于对事实真相贸然不顾，贸然不顾就是reckless disregard，那么actual malice 确实的恶意比较好理解，就是说你明知故犯。但是另外一个标准就是对事实真相贸然不顾，这个就比较麻烦，什么叫贸然不顾？后来就引起争议了，很多学者都参与讨论。因为贸然不顾如果指的是被告的主观意识，原告就很难证明了，很难了。联邦最高法院在后来的判例里面也承认贸然不顾实际上是没有客观标准的，也就是说你原告实际上是证明不了人家是否贸然不顾的。那么怎么办?你也不能用一般侵权诉讼，用一种虚拟的、合理谨慎人士的行为作为参照标准，在美国侵权法经常会提到这些东西，在知识产权法里面也会提到这个标准，就是所谓虚拟的，ordinary 或者average合理谨慎的人它会怎么行动。但是诽谤不一样，诽谤是针对特定人的名誉提出来的诉讼，使特定人的名誉受到损害，它和一般人的标准没有关系。所以你没有办法用一个虚拟的概念来套，说某某人，比如说萨利文先生，是不是受到了诽谤，换言之你必须拿出充分的证据证明，证明被告事实上曾经怀疑，比如说注意到了问题而未曾核实其散布的有关言论，这样做才算是贸然不顾。这是它的一个1968年的案子，是amend torsion决定的，只有被告公然捏造事实，无中生有，这个消息来源实在太恶劣了，大家都知道是假的，否则的话原告基本上不可能打赢官司。按照普通法的看法，是你拿不到钱，不可能得到赔偿，不可能得到赔偿那就是输掉，打不赢了。这就是纽约时报案把官员举证责任
宪法化的一个结果。
