民法典制定中的若干问题
冯象、苏力、葛云松
【全文】
苏力：去年我们办了八次讲座，请了国内八位著名的学者。这八篇讲演最后编辑成册，最后由法律出版社资助出版。我给写了一个序，叫做"法学的对外开放"，特别提到中国的法学有个很大的弱点，特别是像北大清华人大的法学院，不愿意请国内的本国的学者来作讲演，都有些龙头老大的意思，觉得请了其它院校的教授来我们这里作讲座，抢了本院的风头，因此讲"强龙不压地头蛇"。因此我讲对外开放一定要对内开放，仅仅对外开放还是不够的。像去年八次讲座，全都是对内开放的。今天我们请了冯象先生。冯象先生既是对内又是对外的，因为他是中国人，但是他现在在美国执教。
我下面简单介绍一下冯象先生的经历。冯象先生出生在上海的一个书香门第，十几岁就作为知青来到了美丽的云南，在那里成为一个知青，在那里他写过诗，也写过小说。我至今仍旧保留着当年他在北大校园里面作研究生的时候写的小说。那可是很现代派的小说。随着文革的结束，他首先考入昆明师范学院进行英美语言文学的学习，1982年提前毕业。然后考入北大，作李赋宁教授的大弟子--在座的很多学生可能不知道，李赋宁教授是中国的英语系的元老人物--然后两年后又提前毕业，去了哈佛大学英文系学习中古文学，90年获得博士学位。然后他又去耶鲁大学法学院，获得JD。世界上的好大学在座的只要上一个都已经荣光足够，他上三个。所以说世界上的好学校都让他上过了。毕业以后就到香港大学任教，担任过法律系的副教授，副系主任。他的主要研究方向是知识产权和咨询方面的法律业务。他目前在美国作知识产权的咨询工作，同时也作哈佛大学法学院的客座教授。他同时还担任上海华东师范大学商学院的教授，今天我们又聘请他做北大法学院的兼职教授。冯象先生虽然是搞法学的，但是从他的经历我们可以看出来，他实际上是一个法学的边缘人物。他横跨法学和文学这两个领域，并且这两个领域都很有造诣，甚至我们说他对文学的研究与成就，或者影响，可能超过他对法学的影响。比如说他出版了好几部宗教的艺术，都是英美的中世纪文学。他最近的工作在翻译圣经，这是一项重要的工作，是根据希伯莱语翻译的。他懂得多国语言，这在中国法学界目前可以说是独一无二的，因此是属于国宝级的。他懂得五六门语言，这在目前我们这代学人里面是没有的。所以说虽然冯象先生是在做律师业，做兼职教授，但更从他本质来说更是个学人，而且他受的是英美的训练。他今天所讨论的是中国民法典的制定中非常具体的一些问题。我相信他一定能从他的视角，从英美法的传统对中国的民法典提出一些问题，也可以使我们的学者对他作出一些批评，让我们的学生提出一些疑问，让我们可以看到一些新的视野。我相信冯象先生一定可以给我们作出一个出色的讲演。欢迎冯象先生。
冯象：谢谢苏力。每次来母校访问都觉得特别的亲切，因为有苏力这样的学者和朋友。今天来讲的这个题目是他建议的，实际上我对民法典的制定不是特别了解，但是是从不同的角度吧，其中讲一些跟名誉权有关的问题。民法典编撰，我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外，我们也可以换一个角度来看一下，其中一个角度，就是民法典本质上就是抄袭，就是照搬，抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思的问题，就是怎么样把它抄得变成一派一派的。变成我抄美国，你抄德国，而且抄出地位来，抄出"法学"来，抄出能够高于一般的中国学者的水平来，否则它作为立法部门的参谋或者咨询对象来说价值就小了。不过这个题目我今天不准备讲，我在清华还开了一门课，准备在这门课的最后一节讲讲立法中的抄袭问题。接下来的问题我觉得非常重要的，我今天准备谈一下，就是我们的民法典的起草在我们今天的这个历史阶段，我想在政治上的主要的作用就通过民事权利的扩张，通过民事制度的建立，来推动宪政的改革。无非就是这一点。如果你仅仅是要把
合同法抄得更为完备一点或者把物权法抄得更为细致一点，那个工作可能是中学生就可以干的。需要学者干的，需要政客干的，从改革的大目标、大潮流出发，要推动大得多的目标，不仅仅应该停在民法的这个领域，当然民事权利本身也是值得研究的。今天我想着重谈两个问题。
第一个问题，公众人物与名誉权
南方周末的编辑经常给我寄他们的报纸，走海路走得很慢，但是两个月之后我还是可以收到。有一天就收到有位老兄朱学勤他插队的那个地方，河南兰考，一位朱书记他升官离任之前把一个上访的农民给告了，告他诽谤，这是刑事自诉。这个事情我觉得是很有意思的案件，因为湖南好像也有一个类似的案件，也是说政府官员告老百姓诽谤。这也是涉及名誉权的。还有一件事情也引起我的思考，就是有一天美国有一个杂志叫做《诗人与作家》，《POETS AND WRITERS》，这是一个专门给美国年轻作家看的文学月刊，它的一个编辑给我打电话问说你知不知道虹影。我说我不直接认识，但是她老公是我们过去的同行，邵毅衡。他说你知道她在打官司吗？和一个叫做陈小滢的女孩，凌叔华的女儿。他希望我谈一下名誉权的问题。我不了解这个案子，所以我还要上网收集资料才知道来龙去脉，就和他谈了一下，当然我也没谈得怎么深。因为我觉得通俗作家打官司是求之不得的事情，你要是能够在额头上贴一个标签，BANNED IN CHINA，中国禁止，那在世界上的销路很快就上去了，所以这是一个绝对要打的官司，这是一个双方都得利的事情。打赢打输都是很好的。但是这里面也有一个超出名誉权的问题值得讨论。所以我上星期到了北京以后马上就有虹影和陈小滢双方的朋友和我见面，提供了很多材料。我们可以就此谈一下法律问题，先谈一下跟我们民法有关的官告民的问题，然后再谈名誉权，再往前推一步，推到虹影那里，我们该怎么办的问题。就这个问题我写了一点但是还没有完全写好，叫做"县委书记的名誉权"，我想这里面牵涉到一个重要的问题就是，作为县委书记或者任何一个干部，在担任公职的时候，碰到--比方说吧--胡搅蛮缠的上访农民，即使这个农民真是胡搅蛮缠，照他的话说，就是使他身心受到伤害，提拔使用也被搁置，党的十六大代表候选人资格也因此被取消，影响特别大。他就刑事自诉了。在这种情况下，我在报纸上看到的是民法起草的时候还是希望涉及到这个问题，就是公众人物的问题。如果要建立一个公众人物的原则，是要通过立法来建立呢，还是通过司法来？我在网上看到一篇萧瀚的文章，里面提到了上海的一个案子，范志毅的那个案子，法院的判决里面说到他作为一个公众人物，对于人家的批评要稍微容忍一点。可见在中国已经有一点开端了。那么可以这么来看，一边呢，县委书记他也是一个人，也是一个公民，他至少自己觉得自己的人格尊严受到了贬低，因为按照最高人民法院在两个学生在国贸中心被人家搜身那个案件里面的解释，其中下了一个定义，就是人格尊严是从主观来看的，如果从这个观点来看，县委书记确实是有理由进行起诉的。但另外一方面，还有一个被告的问题，他是开始批评或者上访，这就牵涉到他是以什么样的行动、什么样的言论来进行的，所以我说这里面不仅仅是一个民法问题，尽管民法可以涉及到。事实上它也是一个刑事自诉，虽然江平教授认为刑事自诉的基础还是民法上的名誉权问题。这个官告民的问题实际上已经说了很多年了，实际上一开始提出抗议的当然不是上访的农民，农民能够发表意见的机会不是很多的，而是我们的新闻单位，是所谓的新闻官司。在新闻官司里面，有人统计了一下，凡是打败了新闻部门的都是有权有势的，言下之意就是有司法腐败或者说不良影响。但是我们进一步观察一下，也未必，即使没有司法腐败，即使有关部门或者说关系网不介入，其中的整个举证责任仍然是稍微不利于新闻部门的，或者说农民，或者说其他人。就是说，在你批评政府官员，或者挑战其他有权有势人物的时候，因为它这个举证责任仍然是按照传统的民法，实际上在美国也是一样，传统的普通法的证据要求事实真相层面上的，因此你的报道有一些失真的地方，你说的话有一些过头的地方，就很容易变成侵犯名誉权或者说诽谤，在这种情况下败诉也就不太奇怪。因为记者写文章，作家写小说，农民上访呢，或者普通的人之间的言论是不会那么当心的，更不要说文艺作品还有一个虚构的问题。这个我们等一会儿再说。
