汪：吴思案之所以引起这么大的反响，一方面是判决的专断；另一方面也因为这个案件涉及到了名誉权的方方面面。陈永贵是公共人物，而且已经去世。死者的名誉权一直争议不断。英美法中是没有死者名誉权一说的，您在《孔夫子享有名誉权否》中也提到了。不过，在这点上，中国有其独特的一面。最高人民法院总结司法实践发布的司法解释规定：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。但是，近亲属行使的究竟是什么权利，是死者的名誉权、近亲属的名誉权抑或其他，语焉不详。我认为，所谓死者名誉权实际上是死者亲属的一种权利，按性质说，它是一种家族权。人的民事权利能力和行为能力终于死亡。既已死亡，何来名誉权？家族权可以解释为什么只有死者的近亲属而不是朋友、师长或学生可以起诉，保护死者的名誉。一个人死后，他仍然具有其所属家族的身份，对死者的侮辱和诽谤，实际上是对家族的侮辱和诽谤。家族成员理当会因别人对其先人的诽谤而感到沮丧、情绪低落和愤怒。实际上，是否保护死者的名誉权体现了一种文化差异，而根本不是一个好坏对错和自由多少的问题。这种权利保护机制体现了中国人固有的祖先崇拜观念：家族观念并没有因为革命而销声匿迹，相反，它倒是换了行头，回到我们的日常生活，并经由法律而重新统治我们。
冯：这倒是新的说法，蛮有道理，可以让民法学家、人类学家和实务部门讨论一下，是否可行。近年来家族的“复兴”有目共睹，法律必须好好回应。不仅农村基层组织的运作，根据港澳台和海外华人的经验，城市资本的发育也十分仰赖家族纽带和宗法道德。当然，视形势需要，家族权益和宗法实践用个人权利的法治话语来装扮也不难。比如包二奶养小蜜，这是传统婚姻家庭制度在短暂中断后的复苏，还有嫡嗣和庶出子女的财产继承权等问题，
婚姻法、
继承法怎么办？名誉权、隐私权怎么办？抄外国恐怕不行，人家没有这个传统。抄来也是具文，执行不了；一执行就打架，反而助长了“私力救济”。
汪：您在《案子为什么难办》中指出，诸如言论自由、隐私权之类
宪法权利或公民权利的纠纷，实际上角逐的是其背后的道德立场与价值形态。这样的冲突既不是可以用自由主义法学关于权利谁大谁小来解决的问题，也不是可以用法律经济学的效率最大化来解释的问题；案件之所以难办，是因为作为理性之体现的法律已经无法解决其背后的种种道德和价值冲突。而在中国这样一个转型中的社会，其难办的程度就可想而知。在行规还不严格、法官无法中立而政治又无所不在的时候，这种难办的案子被乱办一气也就不奇怪了。
冯：我的意思是，即使转型成功，法治完备，并且假设官员一个个都廉洁奉公了，这些案子依然难办；而且会越来越多，充斥媒体。将来的吴思们依然要面对死者名誉权、隐私权或亲族权的诉讼，尽管在本本上，作者大概会享有比现在宽一些的言论自由范围。但他们多数是打不起官司的，下笔之前就得考虑经济后果。于是报告文学这一中国特色的创作类型(genre)恐怕要绝迹了，和西方国家看齐。法治社会里，报告文学或“纪实文学”无异授人把柄，招惹官司；这跟享受
宪法权利和经济制度双重保护的八卦艳闻明星裸照的色情业，完全是两个待遇。
