至于绝对所有权和契约自由这两个原则所导致的制度性偏差和民法危机,以及随之而来的民法社会化运动以及经济法现象,我想这都是我们法律人、法学人众所周知的知识,我不需要再具体地列举了。
总而言之,近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的曲解,一言以蔽之,就是极端的私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权利滥用和权利冲突。
权利的本义,应该是在法律的范围内享受利益。这种法律范围的基本依据,概括地说,就是正义。什么是正义?用乌尔比安的话说,就是“人人各得其所的永恒意志”。权利不仅是权利人利益和自由的依据,而且是对相对人义务的依据。以权利来规定义务,包含着一个基本的规范命令:每一个人应当克制自己以便与他人友好相处、和谐共存。我想这与孔子“克己复礼,天下归仁”的思想是不谋而合的。
所谓权利滥用,就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突,权利冲突又导致了社会危机,进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现,就是公权力侵入私法领域,即所谓国家干预民事生活的“经济法现象”。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明,用国家干预来填补民法的道德空缺,无异于饮鸩止渴。
那么,什么是现代民法,特别是中国民法应有的基本原则?
我认为民法有三大道德支柱,第一是公平正义;第二是公序良俗,即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。
与公平正义相对立的,是偏私邪恶;极端个人主义是偏私邪恶之源。与公序良俗相对立的是恣意妄为;绝对私权主义是恣意妄为之源。与诚实信用相对立的是欺诈背信;绝对自由主义是欺诈背信之源。
所以,现代民法的发展方向,就是重新树立公平正义、公序良俗和诚实信用的基本原则,也就是恢复民法所固有的、应有的和不可或缺的道德追求、道德理念和道德力量。而解决权利滥用和权利冲突,从而实现民法振兴的根本出路,在于围绕公平正义、公序良俗和诚实信用这三大原则重建民法的基本精神,以及这种精神指导下的民法制度。
未来中国民法的任务,应当是在充分吸收、整合中国传统文化和人类文明成果的基础上,将终极价值、团体秩序和个人德行熔于一炉,锻造出理想社会的族群人格和个人人格。这样的法律,是一切以公权力为基础的部门法(如行政法、经济法)所无法替代的。
我们之所以需要民法的法典化,在我看来,是因为我们需要一个将上述精神贯彻始终的法律体系。这种体系化的目的就是要将有关族群存在与个体存在的基本规则在公平正义、公序良俗和诚实信用三大原则的基础上结成一个有机整体,而不是单纯追求一种外在美观的编排体例。
所以,从根本上说,当今中国民法典的首要任务不是体系搭建而是文化重建。中国民法典不仅应当是中国法治进步的伟大成果,而且应当是中华文明复兴的伟大成果。
李显冬教授:
刚才王院长给我们作了一个富有激情而且才华横溢的精彩演讲。我想讲一个小故事。在我还是硕士研究生的时候,有一天我的同学熊继宁博士跟我说:显冬,我给你看一篇文章,一个叫王卫国的硕士生居然写了一本书《过错责任原则:第三次勃兴》。去年我在给研究生讲侵权行为法的时候,我再次拜读了王老师重新出版的这篇大作。我在课堂上讲,我依然看到了当年王老师那样一个指点江山,激扬文字,粪土当年万户侯,英姿勃发的少年形象。刚才我们的三位学者,三位西南学者中,蒋庆先生讲,他是走进了法学然后又走出来,他站到了儒学的角度上对民法也罢、民法文化也罢进行了一种理性的评点。梁老师是一个走到了两个学科交叉的高峰之上的学者,他的冷静的思索激起了我们的思考。王老师作为我们民法领域的专家,他的一些精彩的论述不用我重述。现在他们的第一轮讲述之后,我想请我们的学者再来一个第二轮的思索,我想给蒋庆先生提一个问题,我自己多少对中国文化作过一点研究,我感觉到很多学者都讲,说中国古代的民法其实就是礼法,我还知道一个消息,最近的司法考试中间,从去年开始我们把中国法制史列入到了职业入门考试中间作为一门必考,我想请我们的蒋庆先生结合这个小题目,但不限于题目,也就是你觉得中国法制史列入到中国职业入门考试中,它是一个好事情还是一个坏事情?这只是一个小题目,请蒋先生发言。
蒋庆先生:
把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课,肯定是件好事,绝对是件好事。因为一个民族如果不知道他的历史,他肯定不知道他的今天,如果他不知道他的今天,他肯定不知道他的未来。具体到法律教育、法制史这一门课也是这样,我们要了解我们古代的法律理念与法律制度是什么,才能全面而深刻地了解我们现在的法律理念与法律制度是什么,因为我们现在的法律理念与法律制度都是从古代演变而来。中国人是最重历史的民族,“观今宜鉴古”,中国的史学与西方的史学不同,用陈寅恪先生的话来说,中国的史学具有为今天的生活“供借鉴”的功能。我们了解了历史,才知道我们文化的价值在什么地方,我们的政制与法制的成功与失败在什么地方,我们现在的文化与我们古代的文化的问题在什么地方,因而我们才能知道我们应该怎样看待历史与改革现实,怎样实现现代中国人流行的说法:制度创新。所以,具体到法制史这门课程也是这样。
实际上,我以前在西南是在法制史教研室任教,我不是教法制史,我教的是西方政治法律思想史。但是我觉得法制史非常重要,历史对一个国家一个民族来说,永远是智慧之源,一个国家一个民族如果忘记了他自己的历史,这个国家就会衰亡,这个民族就会灭亡。古人曾说:亡国先亡史,由此可见一个民族的历史对这个民族多么重要!所以我完全赞同考法制史,把它纳入到司法考试中。十多年前,不少大学为了迎合现在的工商社会,把法制史和法律思想史全砍掉了,增加了一些技术性的法律学科,他们的理由是法制史这样的学科在现代工商社会没有用。当然法制史在现代公司和企业中确实没有用,你如果按法制史的那些知识去找工作你就找不到。但是要知道,法制史给我们的是历史的智慧,我们要做一个好法官,要了能什么是法律,最重要的不是法律知识,法律知识我们永远都学不完,最重要的是法律理念,而法律理念又是在法律的历史中形成的,集中体现了一个民族千百年来无数古圣先贤共同创造的智慧,是一个民族历史中无数先人的共识。我们的法律理念必须从法律历史的学习中获得,所以我赞成把“中国法制史”列入到了职业入门考试中作为一门必考课。
但是,我们的法制史也有问题,而且是很大的问题,什么问题?中国一百多年来,中国文化遇到的最大问题之一就是放弃了按照中国文化自己的义理架构与解释系统思考问题与解释问题的立场和原则。我曾经用了这样一句话来形容这一状况:中国文化的失思症。我们说,人的语言能力的丧失叫做失语,失语就是说不出话来,但说不出话还可以想,现在我们中国人是失思,连想都不会想了,不会按照我们中国文化自己的义理架构与解释系统来想问题了,我们中国人想问题时只能按照西方文化的义理架构与解释系统来想问题了。我们中国人对我们的历史、对我们的文化、对我们的学术、对我们的制度都丧失了独立思考的能力,我们真正的是在心灵深处“以夷变夏”了。你们反省一下,你们在思考问题的时候,你们的概念、你们的原则、你们的义理架构、你们的解释系统、你们的言说体系、你们的评价标准,哪一个不是西方的?你们会不会、能不能按照中国文化的义理架构与解释系统来思考问题?我想你们心中装满的都是西方的自由、民主、法治、权利、理性、进步、发展、现代等观念。我想现在的法制史大致和我读大学时所学的法制史差不多,完全是站在西方义理架构与解释系统的基础上来解释我们中国古代的法律制度。在西方义理架构的解释下,中国古代的法律制度横竖不对头,比如,“民刑不分,诸法合体”成了大问题,为什么?因为现代西方的法律制度是民刑二分诸法分离的,不分离就不对头,就不合理,就不先进,就必须批判改造。因为西方的法律制度是先进的,你和我不一样,你就是落后的,要不得的。又如,西方文化中法律和道德是分开的,中国的法律和道德不仅不分,而且道德是法律的基础,形成所谓“伦理法”,这又是落后,因为西方先进的所谓“现代性”标志是法律与道德的二分,法律独立于道德而存在。再如,中国的公法私法多存在于“礼”中,而“礼”的精神是“别异”,是相对于不同的等级而形成的“等差的公正”,这又不同于西方法律理性主义鼓吹的普遍而齐一的“形式的公正”,或者说“抽象的公正”,所以“礼”就成了封建的、落后的、压抑人性的、为奴隶主贵族与地主阶级服务的要不得的制度。前面我们说到,“亡国先亡史”,其实文字记载的史只要汉字存在永远不会亡,“亡史”最关键的是亡掉本民族产生于自己历史的解释系统。中国一百多年来文字记载的史没有亡,亡的是中国文化对中国历史的解释系统。我们今天已经不会按照我们自己的文化解释我们自己的历史了,我们都是按照西方的文化来解释我们的历史,我们中国成了“西方的中国”,我们中国的历史成了西方解释下的中国历史。悲莫大于一个民族不能用自己的文化解释自己的历史,自己的历史沦为其他文化的解释对象或材料。中国法制史课程也面临着这样的惨状,现在虽然受到重视而可喜,但不能摆脱被西方文化解释的命运而深深令人担忧。
事实上,任何历史任何文化都不会是十全十美的,我们古代的历史文化肯定会有许多问题,但我们古代的制度有它自己的一套解释系统与评价体系则是没有疑问的,也就是李老师所说的我国古代的民法是在礼里面的。我们的传统没有在古代制定出一套完整而独立的民法典,但并不能说我们中国古代社会人与人在财产上的交往就没有规则,人与人的财产交往比国家产生还早,只要有人类存在财产交往关系就产生了,财产交往关系一产生就有规则了。但这个规则不是国家制定的民法典,而是社会交往中自发产生的“礼”。我们古代的“礼”就是民间自发形成的善良风俗。这种用社会中自然生成的“礼”来规范人的交往行为管理成本非常低,反而国家制定的成文法典管理成本非常高,老百姓的日常生活都由民间社会的善良风俗来规范,何必还要国家制定的法律呢?另外,如果我们现在要重新编教材的话就要注意了,我们的法制史教材就应该用我们中国文化的义理架构和解释系统来解释我们中国的法律制度史,包括中国的法律思想史,这样我们才能真正理解、读懂我们自己古代的法律制度和法律思想。如果你永远戴着西方文化的有色眼镜去看中国历史的话,不仅横看竖看全不对,你看到的只能是西方文化本身,而不是真实的中国历史。梁漱溟先生说,中国文化是“礼乐的文化”,整个中国文化都是按照礼乐的原则运作的,礼乐就是民间的善良风俗。中国古代的圣贤把它们搜集起来加以整理,赋予它们新的意义与新的力量,成为中国人的行为准则。这是一种中国行之有效的非常好的制度,“以西方解释中国”看不见,只有“以中国解释中国”才看得见,梁漱溟先生“以中国解释中国”,所以能看见。
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