“中国民法典论坛”第六场——中华文化与中国民法典-法搜-中国法律信息搜索网

　　刚才讲立法，法律的渊源，法律的效力，法律和社会的关系，都是一般而论，可以适用于所有的法律，包括民事方面的法律。现在可以用一点时间专门谈谈时下炒得很热的民法典问题。我不是民法方面的专家，可能要讲外行话，说错了请方家指正。
　　19世纪民法典运动或者一般地说法典运动，基于当时特定的历史社会原因，有其特定的条件和功能。那么今天中国社会所处的历史条件是什么？法律是不是还有那样的功能和意义？我们有没有很好的知识积累和智识准备去制定一个在逻辑上、体系上非常成熟的法律？在像中国这样一个迅速转变的社会，一个在政治生活、经济生活和社会生活各方面每天都在发生着迅速变化的社会，有无可能制定一部希望垂范百年的法典？尤其是，我们对这个社会了解多少？最令人惊奇的是，在做这样一个工作时居然没有人再去尝试诸如各省民商事习惯调查这类的事情。有人说现在社会变化这么大，传统的秩序早就不存在了，所有旧事物都被改造了，还有这些东西吗？我的回答是，有，尽管形式可能不同。有个秘鲁的经济学家Soto，他写了一本书叫《资本之迷》，他在这本书里讲了一些非常有意思的东西。他问为什么有些国家穷，有些国家富，秘密何在？是不是因为富的国家财产特别多，穷的地方财产特别少？他去了很多国家，有专门的调查，他发现那些穷国比如埃及、印度这些国家，其民间资产如果累计起来，数字是非常惊人的。但是这些财产不能转化成为使一个国家富强的资本，他用的是“资本”这个词。资本的表达和法律的关系非常密切。他作了大量的研究，简单地说，他认为社会里面存在着一套财产秩序，存在着一套社会学意义上的法律秩序，但这种秩序不被认识、不被承认，官方的法律高高在上，与民间的财产和法律秩序完全脱节，以致大量的财产处于浪费状态。财产不能登记，不能被合法化，不能转化为资本，不能够抵押，转让时也会有很大的风险，能量被浪费掉了。而一个富强的国家之所以富，就是因为有一套制度能够有效地利用了这部分资产，把它变成资本。这种观点是很有见地的。其实我们在社会生活中也可以发现，到处都存在这种不受法律承认的资产和秩序。刚才蒋先生举了个例子说为什么企业家订了合同但并不打算严格按合同办事。他是从诚信的角度谈这个问题的。我相信那些企业家对怎么处理他们之间的关系会有很多自己的规则。现在也有一些人注意到民间法、潜规则等等。如果我们对这些东西毫无了解，闭门造车造出个民法典来，这样的法典有生命力吗？这样法律能够很好地实施吗？这样做会不会使法律和社会变成两个不太相关的东西或者是格格不入的东西，或者甚至成为经济发展和法律发展的障碍？有一些法学家很自豪地说，我们这里的研究条件非常好，我们有多少多少部世界上第一流的民法典可以参考；我们是学者，我们根本不用考虑操作性的问题；我们可以制定一部理论上和逻辑上完美的民法典；这正是学者的优点，学者的专长。我觉得他们是弄错了，把身份弄混了。学者固然可以去扮演这样的角色，但是当扮演立法者角色的时候，你就必须考虑现实性的问题，即使你没有中国文化的背景，没有把中国文化的基本价值贯彻到里面去，你依然要考虑社会现实生活。所以我希望，如果民法典一定要制定的话，也一定要有这样的过程。要经过深思熟虑，要有对社会的深入了解。当然这个问题王院长更有发言权，所以我把话筒转给他。谢谢！
　　李显冬教授：
　　梁治平先生和蒋庆先生都给我们做了非常精彩的演讲，蒋先生告诉我们中国古代实际上是礼法，梁治平老师把近代的民事立法或者民法看作是一种法律的移植和嫁接。下面就由我们著名的民商法专家王卫国老师，我希望他能够回答我的一个问题，也是同学们的问题，您认为在民法典或商法中间哪些东西是和中国传统文化最联系密切的，反过来说，在我国未来的民法典中我们怎么把中国的传统文化融入到这个伟大的世纪性的法典中去？我想听听您的高见。
　　王卫国教授：
　　非常感谢李教授的提问。我今天来的主要目的是陪同这两位先生，同时作为一个民法学者，面对一个儒学家和一个法文化学家，作一个回应。
　　中国人都有一个普遍的文化焦虑：我们正处在这个制度转型、文化转型时期，形成了一种文化冲突的局面。在我们不断地引进西方的时候，我们始终割舍不下我们的文化传统。我1989年出国，1992年回国，在瑞典留学期间读了不少儒学的书。当我生活在西方文化世界里的时候，意外地发现，乌普萨拉小城的图书馆里面居然有儒学的书。据说是当地的一个老华侨去世了，他的后人就把书捐给了城市图书馆。我有幸在这个地方看了不少儒家的书。当时我内心有一种非常强烈的感动，我思考了很多问题。在我出国之前，我也参与当时法学界关于法文化问题的讨论。当时梁治平先生写了一篇文章，我对他的观点不太赞同。现在看我们的观点已经趋于一致了。我在乌普萨拉大学作的第一个学术报告就是《中国传统文化的结构—功能特征》。当地法学院的一个教授听后非常感慨，他觉得中国的法文化中包含了非常伟大的智慧。他说，西方法律把人变得越来越坏、越来越狡滑。这大概就是老子“法令滋彰，盗贼多有”的思想。实际上那位教授的话，验证了老子的这句话。刚才两位先生也提到了这样一个概念：光靠法律可能把人变得越来越坏、越来越狡猾。乌普萨拉的那位教授告诉我，我们这里违法者与立法者、执法者之间是一种智力竞赛，这始终让人很困惑，解决不了这个问题。我当时讲，中国儒家的治理思想有一条“律心优于律行”，如果你在内心对道德准则有自觉的认同以致于自律的话，不需要通过法律就可解决，如果你对法律不认同，你把你的道德水准只建立在趋利避害的动物性的基础上的话，那么你就有无数的动机、无数的机会去规避法律，违反法律。现在的法律始终是建立在趋利避害的动物人的基础上，没有一个道德人的概念。我们始终没有把道德放在法律的层面上，也没有去考虑法律实施的道德层面。这是一个很大的困惑。
　　现在我们面临着我们的社会法律的不断制定，法律职业者的人数在不断地增加，法学院的学生每年都在扩招，法学教师也越来越多。可是我们面临的仍然是一个礼崩乐坏的社会。比如我们的一些法律职业者正在变得越来越“坏”。这个问题出在哪里？这是一个很深的文化焦虑。长期以来有人说，问题就出在你们引进了西方的法律，尤其是引进了西方的民法。这样，民法就成了一个万恶之源。还有一些学者始终对中国的传统文化持一种拒绝的态度，他们始终认为在中国的现代化过程中，不能不引进西方的法治；而要引进西方的法治，要走向现代化，就不能不摒弃中国的传统文化。为什么呢？因为它们是不兼容的。这种不兼容性就充分地表现在中国的传统法文化是义务本位，民法是权利本位；中国的传统法文化是团体本位，而民法是个人本位，所以说中华文化和现代化是不兼容的。长期以来，人们在这里有很大的困惑。蒋庆先生来北京以后，前天我们一起聊了一会。昨晚我是夜不能寐，突然顿悟。顿悟什么呢？原来我们有三大误解。解不开的原因就是这三大误解。第一个误解就是对中华文化的误解，认为作为中华文化代表的儒家思想是个压制个性、泯灭创造的罪恶根源。第二个误解是对西方文化的误解，认为西方文化是代表人性解放、个人自由的福音。第三个误解是对现代化的误解，认为现代化就是金银满钵、锦衣玉食。如果再概括一下，那就是：中华文化是集体主义和专制主义，西方文化是个人主义和自由主义，现代化是功利主义和福利主义。
　　关于第一个误解，刚才蒋庆先生已经回答了，而且我们每个人都可以回答。关键是我们要用心去读我们的圣贤书。最近蒋庆先生经过他的辛勤劳动，为我们下一代编了一套儿童读经的书，叫做《中华文化经典基础教育诵本》，高等教育出版社出版，一共十二本。我问蒋庆先生要了一套。我要把这套书给我儿子读，而且我自己也要读。为什么？我说，我们每个人要像儿童一样地读经。因为儿童没有任何功利心，没有任何杂念。我们要怀着一颗童心去读经。我们一定能认识到中华文化的伟大，她的丰富，她的博大精深。我想我不用再多说了。蒋庆先生待会儿还会进一步向大家诠释什么是中华文化，中华文化是不是压制个性、泯灭创造的祸害根源。
　　关于第三种误解，我想我们的梁治平先生最有发言权。我们将来还有很多机会来进一步讨论什么是现代化以及现代化的价值体现是什么。在80年代的时候，至少在知识分子的圈子里面，有些人曾经怀疑过现代化的决策、目标会不会有问题，现在仍然是可以考虑的问题，在这个地方我只想强调一句：一个道德沦丧的民族不可能走向未来；享乐主义的太平盛世是亡国之先兆。罗马帝国的覆亡就是一个历史的鉴证。
　　在这个地方我主要想澄清的是第二种误解——对西方文化特别是对西方民法的误解。我们要唤醒一种记忆，唤醒对民法的记忆。我想起我们当年在大学的时候，我们曾经被唤醒过对马克思的记忆，对青年马克思的记忆。当时蒋庆同学写过一篇轰动一时的文章，叫做《回到马克思》，里面有一句非常著名的话，叫做“真马克思被假马克思推下了万丈深渊”。现在我想说的话就是“真民法被假民法推下了万丈深渊”。在这里我提出两个问题。让我们集中到民法原则。先直接聚焦近代民法的三大原则——绝对所有权、契约自由、过错责任。近代民法的三大原则是不是代表了民法的传统和方向？这是我要提出的第一个问题。第二个问题，什么是现代民法特别是中国民法应有的基本原则？
　　我先说说第一个问题，我们再回顾一下历史。我认为我把真民法提出来后，蒋庆先生一定不会说我们是民法帝国主义了。我们知道，在古罗马有三部传世的法学著作：《论共和国》、《论法律》和《论义务》。它们被誉为罗马法灵魂的三部不朽著作。意大利著名的罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼教授告诉我们：“其中，前两部作品是涉及政治、特别是法律的，第三部作品则是有关道德的——但是，三部作品却显示出内在的本质联系，并且如同罗马社会自身一样，这些代表法律和道德特征的主题几乎不分彼此地融合在一起。”共和国、法律、义务和道德融合在一起，这是真实的罗马法。我的体会是，罗马民法的本质不是权利本位，而是义务本位，而且罗马法和中国古代法一样是属于伦理法的。斯奇巴尼教授还有一段话，我给大家念一遍，他说：“西塞罗称之为德性之首的那种智慧是关于神界和人间事物的知识，这里包括天神和凡人的关系和人们之间的社会联系；如果这一德性是最伟大的，正如实际存在的那样，那么必然是：从社会生活产生的义务也是最伟大的。应该把源于公正的义务置于科学研究和源于知识的义务之上，因为源于公正的义务关系到人们的利益，对人来说没有什么比这种利益更重要的了。”义务是人们最重要的利益。罗马法关于义务和行为准则的许许多多的充满智慧的创作，都体现了法律对社会道德的积极回应。比如说，过错责任原则就是罗马人最伟大的创举之一。在罗马时代，过错责任的含义是“有过错即有责任”。在当时，过错实际上是一种对行为进行道德评价的工具。它满足了一种需求，那就是用法律来彰显道德理念。那么不用我多说，这种价值取向和对法律功能的理解与古代中国法是不谋而合的。
　　我认为，所谓近代民法的个人主义和自由主义的指导思想和绝对所有权、契约自由、过错责任三大原则，存在对罗马法文化精神的某种曲解和偏离。比如说到了近代，过错责任原则被定义为“无过错即无责任 ”，于是过错成了一种风险分配的工具，而它所服从的目标是一种效率优先的功利要求。这种偏离罗马法精神的过错原则正是19世纪以后20世纪初侵权法危机的主观原因。