蒋庆先生以多年来对中国儒学的研究给我们讲了他的很多感悟，他谈到了我们艰难地学习西方法律文化一百年的历史。今天在座的梁治平教授是专门致力于中国法律文化研究的非常著名的中青年学者，梁老师在这方面有大量的专著，同学们也都读过。今天我们有幸能够亲耳聆听梁治平教授谈一谈他自己对中国传统法律文化或者对我们近代中国民法典的编撰（制订）两者之间的联系或者他的研究成果，让我们大家热烈地欢迎。
梁治平教授：
非常感谢中国政法大学民商经济法学院、王卫国院长和各位同仁给我这样一个同各位老师和同学一起交流的机会。
听了蒋庆先生的讲演，我觉得我也恢复了历史的记忆。当初王院长请我来的时候，我觉得自己不是民商法方面的专家，来参加这个论坛和大家讨论民法典问题是不合适的，但是王院长抬出了老同学蒋庆。蒋庆先生千里迢迢来了，我怎么好拒绝呢。不过坦白说，来之前我并不知道应该讲些什么。刚才我一直在想我应该扮演什么样的角色。听了前面的介绍我有点明白了。蒋庆先生是学法律后来出了法律的圈子。我是学法律但是停留在法律的边缘，王院长一直是在法律的中心。他和蒋庆是两个极端，需要我来沟通一下，这就是我要扮演的角色。现在就让我试着来沟通一下。
蒋庆先生最近写了一篇文章，题目大概是“王道政治与中国政治发展”。这篇文章写得很有趣，凝聚了他多年来关于政治发展的思考。他的思考主要是在宪政层面上展开，因此也同法律有关。现在我非常简短地把他的主要观点复述一下，如果不对的话，作者本人在场，就请他纠正。
蒋庆先生的王道政治是讲政治合法性问题。这个合法性有三个维度。第一维是“天”，讲超验的、神圣的合法性；第二个合法性是“地”，这一维指历史和文化；第三个合法性是“人”，即人心、民意，我们讲民主政治就是这一维。他把这三个方面的合法性资源，看成是中国传统政治智慧中很重要、很根本的东西，概括就叫做“王道政治”。我想就从他的王道政治说起。
王道政治关注的主要是公法领域，这和私法有没有关系？和民商法有没有关系？我试着引申一下。
王道政治的讲法让我想到20世纪20－30年代民国民法典的制定。回过头来看，那是一个很重大、也是很伟大的法律创制时代。那个时代积聚了很多英才、很多智慧来做法律移植工作，来创立民法典，我想很多民商法律家会同意之一点。而且不管这个民法典怎样，现在仍然适用于台湾地区，而台湾地区的法律与实践对大陆民商法学和民商法的发展都有一定渊源关系。在当年关于民法典草案的说明里面，当时的立法院院长胡汉民就讲了王道。换句话说，这部法典――中国第一部比较成熟的民法典，它的精神概括就叫“王道”。“王道”是什么？简单地说，是从“三民主义”里面“民生”这一条发展出来的精神。讲王道就是要强调东方的、中国传统文化中的一些价值，比如，用当时的语言来说，就是“社会本位”而不是“个人本位”。这些东西可能是从德国民法典或者说是从当时所谓最新的法典、学说里面发掘出来的，但是立法者希望能赋予它不同的含义，希望有一个嫁接的过程，有一个结合，就是西方现代法律体系和中国传统价值理念的一个结合。这和蒋庆先生讲的王道是有区别的，但是不管怎样，他们的基本诉求有其共同之处。接下来就会有一个问题，这个法律移植，这个大规模的现代化的法律移植是不是成功的？这个问题非常大，我想需要很多时间来讨论，需要许多人来研究才可以有比较深入的了解。我不觉得自己能够在这里把这个问题说清楚，但是我们可以作些观察，或者对别人的经验作一些介绍。
中国当代民法和民法典的发展实际上是100多年来法典化发展的一个环节，同半个世纪以前民法的移植、建立和民法学的发展有很深的关系，所以我们想回过头来看，这个过程是怎么回事，有什么经验教训？我们注意到，这些年围绕民法典有很多争论。今天在座的老师就有不少参与了这些争论。民法典应该采用什么体系，什么样的术语，甚至是不是应该制定民法典，都有争论。实际上，在许多已经有了民法典的国家，历史上也曾经有过各种争论。大家都知道，德国民法典制定时有非常著名的论战。日本也是如此。后来美国也有一些城市比如纽约也有要不要法典化的争论（我这里讲的是大陆法意义上的法典化）。这些争论和法律的发展给我们很多的机会去反思中国今天的法典化运动。从某种意义上说，当时很多争论的问题现在可能还有意义。比如说法律到底是什么？法律是不是我们现在一般所认为的用于国家治理的一套规则体系？或者，法律比这个规则体系更大更宽泛？或者，这个规则体系是怎么产生的？是不是就是一个立法机构，不管它叫什么，经过某种程序通过的东西就是法律，唯一的法律？我想这些观念大家都很熟悉。19世纪以来非常典型也非常流行的是这样一种法律观：法律就是统治者的意志或者命令。尽管后来这种法律观经过修正变得比较精辟，比较复杂，但是至少在我们的生活中还是很有影响力的。
不过在当时的法典论战里，这些观念已经受到挑战。法律到底是怎样产生的？法律是不是和一个民族的历史文化有关呢？按照一派的观点，是非常有关的。法律就像语言一样，是这个民族历史文化的一种表达。撇开早期像萨维尼这样直接参与其中的历史法学派学者的观点，法律社会学家就认为，在
继承法产生以前，在亲属法产生以前，在契约法产生以前，社会早已经有了那套秩序，早已经有了相应的规则。而制定法律不过是把社会上已经有的东西学理化、规则化。如果说法律确实具有这样的渊源的话，我们要怎样对待这个问题？我们在制定民法的时候，是不是应该去看历史、文化和社会？这里面也有几个合法性问题，法律到底渊源于什么呢？是民意的表达？还是立法机构的程序？还是社会生活的逻辑？
世界上很多国家，比如西班牙、德国、法国，他们在制定法典的时候都大量吸收历史文化和社会的内容。德国就不用说了，即便法国民法典的制定也不例外。当时负责起草民法典的四个法律家，或者本人就是律师，或者是对实务非常了解的法学教授。其中两个来自习惯法盛行的北方地区，两个来自通行罗马法的南方地区。他们都有大量的实践经验，他们起草的法典体现了妥协和融合的精神。即使这样，法典化形式还是遭到很多批评。法国民法典制成以后，很大的问题就是法律适用的问题。法律能不能很好地应对社会生活，能不能适应社会生活的变化，这些是很突出的问题。毕竟，法律的生命、法律的渊源在社会生活当中，而社会生活不是法律塑造的。它可以受法律的影响，但仍然有它自己的生命。这就是为什么所有制定民法典的国家都会有一个调查程序，不但要了解以前民事法的实施状况，还要了解法律以外的东西，比如说习惯，各种各样的习惯，商事的、民事的等等。这一点在中国和其它经历法律移植的国家尤为突出。比如日本的民法典1870年开始制定，1892、1896年才有结果，经过了20多年，中间也有大规模的习惯调查。当初为什么要推迟制定民法典？归根到底也是因为新法与传统和当时社会的需求相距太远了。在中国，从清末开始立法，想要修订民法、民律，就开始成立专门机构，甚至皇帝颁发敕令，要求进行各省的习惯调查，主要是民商事习惯调查。后来清朝覆亡了，民商事习惯调查却没有中断。所以就有了后来的《民商事习惯调查报告录》。
这里面有一个基本事实，我想是大家都可以了解和接受的。法律，尤其像民法这样的法律制度，一定要和社会生活发生密切关系。不论我们从立法的角度，考虑法律产生的合法性问题，或者从法律渊源的角度，考虑法律生成的基础，或者是从法律实施的角度，考虑法律是不是便于实施和被人接受，从而在社会中发生效力，我们都必须面对一个基本事实，那就是法律同社会生活有密切关系，而这个社会生活就是我们讲的历史文化。
刚才蒋庆先生讲到道德、法律、传统文化要素之间关系的问题，我想在这里想补充一个很小的例子，通过这个例子来看这种关系。
如果同韩国、日本等一些东方国家比较的话，可能我们会发现，中国的法律和自己的传统离得最远。我们对自己传统中的很多东西都不承认，所以不管社会生活怎样，你在法律里看不到它们的痕迹。当然短期的传统我们是有的，比如1949年以后的传统，这个是有的。比如按所有制来界定经济制度，从
宪法到民法都可以说贯彻始终的。我这里讲的是长期的、传统意义上的传统，它们几乎没有了。但也有例外，这个例外就是在家事法律方面关于赡养的规定。这个规定是比较特别的。西方国家没有赡养的规定，我们有，我们有个正当性的理由：赡养是中国传统美德。我们承认这一点。但是前几年我做了一个研究，发现了一个很有意思的现象，前几年，赡养案件在民事诉讼当中的比例升得很快（这几年的情况我不了解，估计只会上升不会下降）。很多县级法院、派出法庭里，处理的相当多的案件都是赡养案件。也许社会学家应该去作社会调查，一个村庄里有多少老人有赡养问题，最后有多少到法院去了，又有多少法院能解决。我看到过一个比较简单但很典型的案子：有一个老汉有三个儿子，他老了。按传统方式轮流到三个儿子家住和吃饭。后来他和大儿子闹翻了，矛盾解决不了，只好到法庭去告状。司法助理员帮他写了诉状；法院维护他的利益，让他这个儿子每月交钱若干。当然，他不可能再住到这个儿子在他家吃饭了。大儿子每月通过中间人把钱交给老汉，面都不需要见。他觉得这样很好，但是另外两个儿子就觉得不公平：为什么他就可以交钱了事，我们还要接老汉来吃住？这里面有个非常尴尬的事情。我们能不能说法律不好？不能。如果矛盾已经出现了，法律帮助老人解决了最基本的需要，怎么能说法律不好。实际上处理案件的人认为案件处理得很圆满，但是从老人的角度看就不是这样。老人并不满意，他觉得晚年凄凉，没有人来看他关心他。我们看中国传统美德是什么呢？这里最重要的一条是“孝”和“养”，是老有所养的“养”。这个孝和养所包含的内容是法律所不能给予的，换句话说，在今天这样的历史情境下，法律没有办法解决孝和养的问题。这个问题的根子是在社会里面。社会学家对这一点有很详尽的分析。上个世纪、尤其是1949年以来的社会变迁导致传统家庭解体，社会结构发生极大的变化，再加上市场经济深入社会生活，代际关系发生了很大改变，所以赡养案件必定大增。法律虽然号称要维护传统美德，实际上在这个意义上于事无补的。因为法律是有限的，许多问题超出法律的范围。当然法律如果更合理一些，效果也可能好一点。但总的来说法律是有限的。我想这个小故事可以说明社会和法律的关系、传统文化价值和法律的关系，进一步还可以讲到传统文化同民法典的关系，我想这一点主要由王院长来讲。
